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La jueza Elósegui contradice la tendencia pro derechos LGTBI del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Las declaraciones homófobas y tránsfobas de la elegida para representar a España chocan con la jurisprudencia del tribunal en materia LGTBI desde 2002

El TEDH ha reconocido el derecho al cambio del sexo y nombre de las personas trans y ha condenado a países por discriminaciones basadas en la orientación sexual

No concibe el matrimonio igualitario como un derecho, pero en 2010 aceptó que no tiene por qué limitarse a las personas de distinto sexo

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María Elósegui, la jueza española en Estrasburgo

María Elósegui, la jueza española en Estrasburgo EFE

Vincula homosexualidad y enfermedad, asegura que la transexualidad es una patología y que equiparar una pareja homosexual a "un matrimonio feliz" es "imposible". Con este tipo de postulados la catedrática María Elósegui ha sido elegida para representar a España en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Unas ideas que, además de oponerse a los organismos internacionales de derechos humanos, contradicen la tendencia del propio tribunal cada vez más proclive a reconocer los derechos LGTBI.

Aunque a paso lento y con sus luces y sombras, el TEDH ha establecido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se basa para aplicar su doctrina, es un "instrumento vivo" que debe acomodarse a las cambiantes circunstancias sociales. El tribunal "ha adaptado paulatinamente su jurisprudencia a la evolución de la percepción de la homosexualidad y la transexualidad, así como a la actitud mayoritaria de los países del Consejo de Europa", explica el investigador Iván Manzano Barragá en un análisis publicado en la Revista Española de Derecho Internacional.

El año 2002 es considerado un punto de inflexión para la realidad trans. En una sentencia, conocida como caso Goodwin, el tribunal estimó que Reino Unido había vulnerado los derechos de una mujer trans al no permitirle cambiar sus documentos oficiales. Un año más tarde, en 2003, el TEDH asimiló una pareja homosexual a otra heterosexual en el caso concreto de subrogar un contrato de alquiler en un caso contra Austria, que ahora está en camino de legalizar el matrimonio igualitario. Desde ambos fallos han pasado 16 y 15 años respectivamente.

No impone el matrimonio igualitario

Desde los años 80 varios ciudadanos europeos han accedido al TEDH en busca de justicia por cuestiones relacionadas con la orientación y la identidad y sus sentencias han acabado modificando las leyes de varios países. El resultado ha marcado jurisprudencia con asuntos que van desde la despenalización de la homosexualidad, al inicio de los 80, hasta la igualación de la edad de consentimiento de las parejas homosexuales con las heterosexuales, el reconocimiento del cambio de nombre y sexo legal de los trans o la consideración de las parejas del mismo sexo bajo la noción "vida familiar".

Lo que no ha hecho todavía el tribunal cuando se ha tenido que pronunciar al respecto, a pesar de las reivindicaciones de los colectivos LGTBI, es concebir el matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho, de manera que obligue a todos los Estados a adoptarlo. En una sentencia emitida en 2010, el tribunal dio la razón a Austria al no permitir el matrimonio entre dos hombres y dejó la libertad de posibilitarlo en manos de cada país. Sin embargo, sí estimó que el derecho a casarse, recogido en el artículo 12 del Convenio, no tiene por qué limitarse a las personas de distinto sexo.

"El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene todavía muchos retos por delante en materia LGTBI, pero ha iniciado un camino de avance. Europa no puede arriesgarse ni se puede permitir que haya una involución con jueces o juezas con posturas homófobas y tránsfobas", esgrime la jurista especializada en derechos LGTBI Violeta Assiego.

La autodeterminación de las personas

Lo que suele hacer el tribunal es dar un amplio margen a los países y recurre al mayor o menor consenso que hay en Europa cuando surgen reticencias con el colectivo. Actualmente hay más países que permiten las uniones civiles que los que no, pero hay menos que han aprobado el matrimonio. "La tendencia es clara, pero no se puede olvidar que mientras hay países que van avanzando, otros van retrocediendo. Por eso el tribunal debe ser el garante de los derechos del colectivo", prosigue Assiego.

El año pasado emitió una sentencia en la que condenaba a Italia por no proteger a una pareja del mismo sexo casada en el extranjero antes de aprobar las uniones civiles. La corte afirmó que estas parejas "necesitan el reconocimiento legal y la protección de su relación", por lo que los países deben "ofrecer un marco legal a las uniones homosexuales" aunque "el matrimonio sólo se abra a las parejas heterosexuales".

2002 constituyó un cambio de criterio en la manera en que el tribunal concebía la transexualidad, tal y como explica la doctora en Derecho Susana Sanz-Caballero. Entre otras cosas, la sentencia Goodwin sirvió para que el TEDH desvinculara por primera vez genitalidad y sexo al establecer que "identificar a una persona como hombre o mujer atendiendo únicamente a sus cromosomas puede suponer una violación de los derechos humanos", concluía Sanz-Caballero en su investigación El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su respuesta al reto de la transexualidad: Historia de un cambio de criterio.

En otras sentencias la corte ha apuntado a que la identidad de género es una de las partes "más íntimas" de la persona y ha dado a entender, explica la investigadora, que el Convenio "protege el derecho al desarrollo personal y la autodeterminación de las personas". Fue en 2015 cuando en un fallo contra Rumanía, el tribunal aclaró que todas las personas están protegidas de la discriminación por motivos de identidad de género. El hito más reciente ocurrió el año pasado. En abril de 2017 dio la razón a tres mujeres trans y condenó a Francia por exigir la cirugía genital, que en muchos casos provoca esterilización, como paso previo para autorizar el cambio de nombre y sexo legal.

Discriminación basada en la orientación sexual

Sobre la orientación sexual, los académicos consideran un giro determinante de la jurisprudencia el año 2003. Previamente el tribunal ya se había mostrado favorable a la despenalización de las relaciones entre personas del mismo sexo, lo que contribuyó a cambios de leyes en varios países como Irlanda del Norte. Pero ese año, en un caso contra Austria, admite una diferencia de trato basada en la orientación sexual al no permitir a un hombre seguir en la vivienda que alquilaba junto a su pareja masculina, que falleció. Algo que sí se permitía a las parejas heterosexuales.

Otros asuntos importantes fueron resueltos en la misma línea, argumenta Estela Gilbaja en La orientación sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, publicado en la Revista de Derecho Político de la UNED. Es ese mismo año cuando admite que una pareja del mismo sexo también se engloba en la noción de "vida familiar" y, por ello, necesita de protección, aunque sigue manteniendo que los Estados gozan de libertad para permitir el matrimonio.

Las declaraciones homófobas y tránsfobas de María Elósegui no solo contradicen la evolución del tribunal, sino también de otros organismos internacionales. La Organización Mundial de la Salus ya sacó en 1990 de su lista de trastornos mentales la homosexuaidad y, aunque mantiene la transexualidad, la va a excluir de dicho capítulo para incluirlo en el de "condiciones relativas a la salud". Por su parte, el Consejo de Europa  adoptó en abril de 2015 una resolución que insta a los Estados a "garantizar que las personas transexuales, incluidos las menores, no sean considerados como enfermos mentales". De hecho, en España, se tramita un cambio de ley para que las personas trans no deban declararse enfermas como requisito para cambiar su sexo y nombre legal y sea algo que se base en la autodeterminación del género.

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