Una interpretación “errónea” de la ley provoca despidos de migrantes regularizados y obliga al Gobierno a enviar directrices oficiales

Hace unas semanas, José (nombre ficticio) celebraba la firma de su primer contrato de trabajo en España. Después de casi un año en situación irregular, encadenando empleos inestables y abusivos en el sector de la construcción, el hombre había logrado un puesto con todos sus derechos reconocidos gracias al permiso provisional ligado a la regularización extraordinaria. Ahora, los retrasos en la tramitación de las solicitudes y la tardanza en el envío de instrucciones escritas por parte del Gobierno han hecho peligrar su empleo, así como el de otras personas en su situación, ante una interpretación sobre la validez de esta autorización de trabajo que varios abogados y el Ejecutivo consideran “errónea”.

“La empresa me ha avisado de que, si no recibo respuesta de mi solicitud, mi permiso de trabajo dejaría de estar activo y tendrían que interrumpir el contrato”, explica con preocupación. No es el único, ONG y abogados han alertado de los primeros despidos, la pérdida de oportunidades laborales o la imposibilidad de registrarse como demandante de empleo debido a esta misma interpretación y la falta de respuesta durante meses por parte del Ejecutivo.

“Este tema me tiene muy abatido, espero que se aclare, porque no es nuestra culpa que tarde en llegar tanto la respuesta”, decía el hombre, que buscó por distintos medios si había algún tipo de instrucción oficial por parte del Ejecutivo. No encontró nada al respecto, hasta este jueves. Para tratar de frenar este efecto, el Gobierno ha enviado a la comisión sectorial tripartita de inmigración, entidades colaboradoras, sindicatos, abogados y al SEPE un escrito oficial informativo donde aclara que el permiso provisional de residencia y trabajo ligado a la admisión a trámite de la regularización es válido hasta la resolución de la solicitud y que, en caso de no recibir respuesta en los tres meses de plazo establecidos, no se entenderá como desestimada de manera automática.

El origen del problema procede de la ambigüedad de la redacción de la normativa y del documento que confirma la autorización de residencia provisional a cada solicitante. El real decreto que regula la regularización garantiza un permiso de residencia y trabajo durante el tiempo en que se estudie la solicitud, que la norma sitúa en un plazo de tres meses desde el registro de la petición. Sin embargo, el Ejecutivo no está cumpliendo con sus propios plazos y, superados esos tres meses, cientos de miles de migrantes se topan con dudas acerca de la validez de dicha autorización entre empresas e instituciones.

José registró su petición de regularización extraordinaria el 29 de abril, pero hasta mediados de junio no recibió el permiso de trabajo provisional que conlleva la admisión a trámite de la petición. El próximo 29 de julio, por tanto, el Gobierno debería haber resuelto de forma definitiva su expediente, pero el retraso acumulado hace sospechar que no recibirá la resolución definitiva para entonces. Llegado este punto, sus empleadores, como los de otras personas en esta misma situación, le han preguntado sobre la respuesta de su solicitud y le han trasladado que, de no tenerla antes de la semana que viene, entienden que su autorización caduca y, por tanto, sería despedido.

Alessia es otra de las afectadas. Hace algo más de un mes, fue contratada para trabajar en un centro de mayores. “Desde el principio me dijeron que, cuando pasasen los tres meses, si no recibía una respuesta favorable no podría seguir trabajando”, explica la mujer latinoamericana, que hasta ahora había trabajado por horas en el sector de limpieza. Tras un mes cotizando, sus días de alta en la Seguridad Social se verán interrumpidos. “Al final, solo trabajaré hasta la próxima semana, porque dudo que salga la resolución estos días”, lamentaba este miércoles en conversación con elDiario.es.

Lo que dice la norma

La norma que regula la regularización extraordinaria no establece un plazo de vigencia de tres meses para el permiso provisional de trabajo, como están interpretando muchas empresas y gestorías. “Una vez admitida a trámite la solicitud presentada [...] y hasta que se resuelva el procedimiento, se autorizará, de forma provisional, a las personas solicitantes a residir y, en caso de que se encuentre en edad laboral, a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia en todo el territorio nacional y en cualquier ocupación o sector de actividad”, recoge el Real Decreto. El plazo es, por tanto, hasta que se resuelva la solicitud.

El problema es que la normativa, así como el escrito que recoge la concesión del permiso de trabajo, destaca la posibilidad de que, ante la falta de respuesta durante ese plazo, se pueda entender por desestimada la solicitud de regularización.

Por un lado, el documento detalla que “la denegación de la solicitud [de regularización] supondrá la automática pérdida de vigencia de la autorización para trabajar”. Por otro, el escrito añade que “el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido el mencionado plazo, la solicitud podrá entenderse desestimada”. Y esta última frase es la que está generando dudas en muchas empresas, al dar por hecho que la falta de respuesta significa de manera automática una negativa, cuando no es así, según el Gobierno y los abogados especialistas consultados.

El escrito oficial enviado por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a distintas entidades implicadas explica el criterio oficial de aplicación de la normativa en relación con los permisos provisionales ligados a la regularización. El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, “disponen, expresamente, que desde la comunicación de inicio de la tramitación del procedimiento y hasta su resolución, la persona solicitante quedará habilitada provisionalmente para residir y trabajar en España”.

En caso de no ser resuelta, el Gobierno descarta que en estos casos aplique el silencio negativo como están interpretando muchos empleadores: “El silencio administrativo negativo opera exclusivamente como una ficción legal establecida en beneficio de la persona interesada para permitirle acceder a las vías de recurso procedentes frente a la falta de resolución administrativa, pero no equivale a una resolución denegatoria expresa ni produce por sí mismo todos los efectos materiales que la normativa anuda a la denegación de la solicitud. Por esta razón, la jurisprudencia ha venido señalando reiteradamente que el silencio negativo constituye una mera ficción procesal derivada del incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver y que no exime a esta de dictar resolución expresa”.

La secretaria de Estado de Migraciones, Pilar Cancela, también ha afirmado en varias ocasiones ante la prensa que “todas las solicitudes serán respondidas, sea de forma negativa o positiva” y, por lo tanto, la Administración se ha comprometido a no aplicar el silencio negativo en la regularización.

Abogados confirman la validez del permiso

En esta línea, varios abogados expertos en Extranjería sostienen que la normativa garantiza la validez del permiso de residencia provisional hasta que el solicitante reciba la concesión o denegación de la petición. “Lo que dice el permiso es que ‘podrá entenderse desestimada’, lo que jurídicamente tiene una significación distinta ‘se entenderá’”, explica Felipe Garoña, letrado especializado, a elDiario.es. Ese ‘podrá entenderse’, añade, “quiere decir que es el interesado quien tiene la potestad de aplicar el efecto del silencio administrativo a efectos de interponer un recurso, pues la obligación de resolver de la Administración viene impuesta en la Ley de Procedimiento Administrativo ineludiblemente”.

Ante las preguntas recibidas por los trabajadores y sus empleadores, el despacho de Garoña está aconsejando “mantener los efectos de la admisión provisional hasta la resolución definitiva” porque “ las empresas están obligadas a cumplir el contrato no siendo esto causa de extinción de la relación laboral”.

En esta línea, el abogado Pau Ventura ha publicado un post en su conocida cuenta de Instagram sobre asuntos de extranjería. “El permiso provisional no caduca a los tres meses. Se está extendiendo entre muchas empresas una interpretación equivocada que está provocando problemas reales de contratación y despidos. Los tres meses no son la duración del permiso de trabajo, sino el plazo que tiene la Administración para intentar el expediente”, añadía.

“Miles de afectados”, según ONG

“Las empresas tienen miedo de las inspecciones de trabajo y que les multen por tener personas sin permiso activo, pero el permiso está activo hasta que la resolución de concesión o denegación llegue”, sostiene Edith Espínola, portavoz de Servicio Doméstico Activo (SEDOAC), una de las ONG colaboradoras del proceso de regularización y parte del movimiento impulsor de la medida.

Ante la confusión de las empresas, el Gobierno no ha emitido ninguna nota informativa oficial que disminuya los miedos de las empresas. “Han tardado mucho las instrucciones”, añade Espínola, quien asegura que son “miles” las personas afectadas. Mientras algunos ya estaban contratados, otros se encuentran con la negativa de sus empleadores a ser dados de alta en la seguridad social por esa incertidumbre ligada al permiso.

La activista destaca esos otros efectos más allá de los despidos de quienes ya estaban contratados. Muchos migrantes con su petición admitida a trámite han perdido oportunidades laborales o han tenido que retrasar su registro como demandantes de empleo por esta confusión ligada a la validez de los permisos provisionales. “Quienes presentaron los primeros días del proceso, para julio ya dejaría de estar válido según esa interpretación. Pero le acaba de salir la admisión a trámite, por lo cual no le quieren a muchos no les quieren dar el alta o apuntarles como solicitantes de empleo”, añade.