La sentencia del 'caso Faisán' o cómo nunca tantos ofendieron a tan pocos

Veo con sorpresa cómo en las últimas dos semanas, desde que se hiciera pública la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada el 16 de octubre de 2013 en el sumario del llamado 'caso Faisán', se ha producido una avalancha de descalificaciones, improperios, injurias, comentarios soeces y ataques personales hacia los tres magistrados que, en conciencia, han dictado una resolución fundada en derecho.

Choca el pasmoso silencio, cuando no el oculto regocijo, de quienes, en otras ocasiones, de inmediato denuncian campañas o ataques mediáticos contra sus jueces favoritos –y aquí cada uno puede poner el nombre que quiera– cuando se produce un cuestionamiento de sus decisiones. Parece, en fin, que un magistrado de la Audiencia Nacional es un muñeco de pimpampum al que todo el mundo puede insultar de manera gratuita, con expresiones tales como, por ejemplo, “prevaricador”, que es quizá la mayor ofensa que se puede hacer a un juez.

Incluso, en el plano del debate jurídico, se producen cosas tan peregrinas y sorprendentes como la cita de Dios a modo de máximo argumento legal, faltando sólo las alusiones a los fueros y la patria como categorías jurídicas irrebatibles. Sin embargo, la argumentación contenida en la sentencia de 16 de octubre ni es extravagante ni es ajena a la doctrina jurídica del Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado.

En este sentido, la distinción que se hace entre antijuricidad formal y antijuricidad material, y la inexistencia de respuesta penal cuando no hay afección del bien jurídico protegido en los tipos penales, es algo que ya está recogido en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en materia de tráfico de drogas, se ha acuñado la teoría del “umbral mínimo psicoactivo” para explicar por qué, por más que materialmente se produzca una conducta que encaja a la perfección en el tipo penal, dicha acción no es, sin embargo, objeto de castigo. Y ello es porque, dada la ínfima cantidad de la sustancia objeto de venta, el Tribunal Supremo estima que no tiene capacidad para ofender o atentar contra el bien jurídico protegido que es la salud pública. Esto es, formalmente se realiza la acción típica, pero materialmente no, ante la ausencia de lesión al interés público. En este sentido, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, 11 de octubre de 2011 y 19 de marzo de 2013.

Pues bien, cuando la sentencia de 16 de octubre de 2013 viene a decir que estamos ante una acción enmarcada dentro de una estrategia global de lucha contra una organización terrorista, estrategia que tiene como finalidad acabar con la banda (f-11), resulta ajustada a derecho la afirmación que hace en el sentido de que no queda afectado el bien jurídico. Y ello porque el concepto de terrorismo está asociado, en todas sus modalidades, a la finalidad de alterar, incluso hasta hacerlo desaparecer –como expresamente indica la sentencia del Tribunal Supremo de 31/5/2006, relativa al caso “Abu Dahdah”–, un orden, o forma de vida, político, económico, cultural y social caracterizado en nuestro modelo de sociedad por un sistema democrático de libertades, finalidad que se pretende conseguir mediante la ejecución de actos, generalmente violentos, orientados a intimidar a los poderes públicos, y a atemorizar a la población, finalidad y afección que no está presente en una acción –criminal, sin duda– que tiene como objetivo último coadyuvar, de manera delictiva, equivocada y errónea, al fin de una organización terrorista.

Por otra parte, debemos recalcar que la calificación delictiva de una conducta no se mide sólo por la simple realización de las acciones descritas en el tipo penal, sino por el cumplimiento del elemento subjetivo del delito que, en el caso de la colaboración con organización terrorista, no es sino contribuir a la realización de sus objetivos y fines. Que en el tipo dicho elemento subjetivo debe estar presente ni es nuevo ni es una elucubración ad hoc en beneficio particular de unos procesados. Así, ya en los años 90 se planteó la cuestión de la incriminación de los intermediarios de los afectados por la extorsión de ETA que facilitaban el pago de cantidades a la organización: objetivamente, llevaban a cabo la conducta descrita en el tipo; subjetivamente, no quería favorecer a aquélla sino ayudar a las víctimas de la extorsión.

El Tribunal Supremo, en sentencia 2021/1994, de 27 de noviembre, señaló: «La Sentencia de esta Sala de 27 junio de 1994 viene a distinguir los supuestos en que la persona interviniente en estos casos pertenezca al círculo nuclear del extorsionado o a su entorno, de aquéllos en que pertenezca al círculo nuclear del extorsionador o su entorno, estimando que, en el primer caso, la conducta del sujeto queda fuera del ámbito típico de la colaboración con banda armada (que era el tipo penal aplicado y cuestionado en dicha causa); destacando, significativamente que en el caso allí enjuiciado el contacto con el señor R. fue en todo momento iniciativa del extorsionado “que no sólo eligió a sus mediadores, sino que tuvo que insistir repetidamente para que el recurrente aceptara solucionar el asunto”, descartándose en la sentencia, de manera tajante, cualquier iniciativa o aproximación que partiese del procesado». Nótese que se dice, expresamente, que la conducta es atípica, no que concurra miedo insuperable.

En el mismo sentido, la sentencia del Supremo de 20 de noviembre de 1997, desestimando recurso del ministerio Fiscal: “Se dan como probados en el factum las ocho finalidades perseguidas por los acusados al realizar las acciones que perpetraron, sin que conste que se ejecutaron para favorecer los fines de ETA, o en connivencia con dicha organización, siquiera en definitiva consigan los mismos resultados. Pero ello, no permite extender el precepto penal a supuestos no previstos en el mismo, por ausencia del elemento finalístico del tipo, lo que en definitiva equivaldría a verificar a una extensión del tipo penal, a modo de analogía in malan parten, que está vedado en el ordenamiento jurídico penal, por lo que no estando suficientemente probado la colaboración con los objetivos y fines de ETA, en los actos realizados por los acusados, procede la desestimación del motivo”.

A partir de la doctrina anterior, únicamente quien contribuye o ayuda a la organización con la finalidad de coadyuvar a sus objetivos y fines es considerado autor del delito de colaboración, quedando fuera del procesamiento, acusación y sentencia quienes lo hacen sin dicha finalidad.

Y la razón de todo ello es que, por más que en el delito del artículo 576 del Código Penal no se diga expresamente, jurisprudencialmente se ha exigido una mínima adhesión “a la patógena ideología que vertebra la organización terrorista”, entendiendo dicha adhesión como elemento común a los tipos de colaboración e integración. Y ello en virtud de lo dispuesto en las sentencias del Supremo 1346/2001 de 28 de junio, 1562/2002 de 1 de octubre, 785/2003 de 29 de mayo, 15 de octubre de 2003, 556/2006, de 31 de mayo, 5 de junio de 2008, 6 de mayo de 2007, 14 de junio de 2007, 1 de octubre de 2007, 21 de diciembre de 2009, 11 de marzo de 2010, 31 de marzo de 2010, 29 de diciembre de 2010, 12 de marzo de 2011.

En conclusión, es por dicha razón que la propia Fiscalía General del Estado, a día de hoy, sigue manteniendo en la Circular 2/2011, pág. 37, que: “Así, a tenor de la doctrina jurisprudencial desarrollada al hilo de la distinción del delito de colaboración con el delito de integración en organización o grupo terrorista, el integrante de banda armada –organizaciones o grupos terroristas– aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista... mientras que por el contrario, el delito de colaboración con banda armada –organizaciones o grupos terroristas– supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica…”.

En definitiva, por más que alguna sentencia aislada, en un obiter dicta, haya mantenido lo contrario, es exigible una mínima adhesión a la ideología de la organización que, aquí, como es obvio, no se da.

Para finalizar, léase el hecho probado de la sentencia de 16 de octubre de 2013 y se verá que en parte alguna de la misma se dice que los investigados en la operación Urogallo pertenecieran a ETA, ni que, a consecuencia de la filtración, se beneficiara la organización, pues ninguna mención hay de las posibles cantidades que pudiera almacenar Elosúa en su lonja y menos se dice si dichas cantidades acabaron en manos de la organización terrorista, por lo que mal puede hablarse del tipo de colaboración del art.576, al faltar dicha imprescindible mención en el hecho probado.