Condena que algo queda: el 'efecto desaliento' tras algunas sentencias amenaza la libertad de expresión

El Tribunal Constitucional confirmó el 15 de diciembre la pena de multa impuesta en 2014 a un sindicalista por gritar que había que “prenderle fuego a la puta bandera” y afirmar “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” en el transcurso de una protesta laboral frente al Arsenal Militar de Ferrol. En una ajustada resolución —por seis votos a cinco—, los jueces fallaron que esas expresiones no están protegidas por el derecho a la libertad de expresión con el argumento de que fueron innecesarias para las reivindicaciones salariales que eran objeto de la protesta y que tampoco guardaban relación con dichas reivindicaciones.

Lo que estaba en estudio no era si el sindicalista Pablo Fragoso dijo esas palabras, sino si habría tenido derecho a pronunciarlas. Tras un intenso debate, un tribunal dividido falló que gritar que hay que prender fuego a la bandera de España no está amparado por el derecho a la libertad de expresión y que ese hecho es constitutivo de un delito de ultraje a la bandera, castigado con la pena de multa de siete a doce meses. 

Esta resolución —de la que todavía no se conoce el texto completo, solo la parte dispositiva— puede ser ejemplo de un fenómeno que viene teniendo eco en la jurisprudencia constitucional y europea en materia de libertad de expresión desde hace dos décadas: el llamado efecto desaliento o chilling effect, en la extendida terminología en inglés. Hace referencia a la posibilidad de que una norma, aplicada de determinada manera, pueda disuadir a los ciudadanos de ejercer en el futuro un derecho fundamental y les lleve incluso a la autocensura en materia de crítica política por el temor de que cualquier extralimitación sea sancionada, dada la repercusión mediática que acompaña a este tipo de sentencias. 

Surgido en la doctrina del Tribunal Supremo Norteamericano, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha aludido en múltiples ocasiones a este efecto. Lo hizo hace más de dos décadas, en 1999, cuando a propósito de la sentencia en la que anuló la condena a los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna por la difusión de un vídeo de ETA en periodo electoral afirmó que una “reacción penal excesiva” frente a un hecho aparentemente delictivo “puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo” de derechos fundamentales “ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada”. 

“Contención”

“Incluso si hay un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, de la jurisprudencia se deriva un criterio claramente desfavorable hacia las sanciones penales fundado en el efecto desaliento que produce en los potenciales oradores la amenaza de una condena penal”, sostiene Miguel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, quien recuerda, en todo caso, que la libertad de expresión no solo se refiere a información o ideas que son recibidas o consideradas como inofensivas, sino también a aquellas que “ofenden, escandalizan o perturban”. 

Así lo afirmó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una sentencia de 2010 que guarda relación con este fallo del Constitucional. Entonces, la Corte consideró amparada por la libertad ideológica la quema de una bandera y de la foto de un representante político en el curso de unas protestas contra el Gobierno de Moldavia. “Los eslóganes del partido demandante, incluso cuando fueran acompañados por la quema de banderas y fotografías, eran una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público, a saber: la presencia de tropas rusas en el territorio de Moldavia”, afirmó el tribunal europeo. 

El caso del sindicalista al que el Constitucional ha negado el amparo ni siquiera hubo quema de bandera, sino que fue condenado por gritar que había que “quemarla”. “Si los ciudadanos en general empezamos a reprimirnos de realizar acciones que implican el ejercicio de derechos fundamentales por temor a sufrir una sanción penal al final se pervierte la función de la pena y del derecho penal. Hay una perversión tan clara que nos lleva a la idea no de derecho penal sino de terror penal”, sostiene Paz Lloria, profesora de Derecho Penal de la Universitat de València. 

Ana Carmona, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, reconoce el riesgo de que resoluciones como la que afecta al sindicalista Fragoso lleve a la sociedad en su conjunto a la autocensura, si bien cree que también pueden derivar en una reacción opuesta, una especie de efecto búmeran que genere una aversión a la bandera o determinados símbolos en personas que en principio no tenían esa predisposición. “Habrá quien se pregunte por qué no puede despreciar una bandera, que al final es solo un trozo de tela”, sostiene esta experta. 

Estrasburgo ha pedido en reiteradas sentencias “contención en la vía penal” ante preceptos de esta naturaleza aludiendo precisamente a la posición “dominante” de las instituciones. Así consta, por ejemplo, en la sentencia en la que dio la razón al periodista Federico Jiménez Losantos, que había sido condenado a pagar 36.000 euros por injuriar al exalcalde de Madrid Alberto Ruiz Gallardón, al que llamó traidor, bandido y farsante en relación con la investigación de los atentados del 11-M. El tribunal consideró que esa sanción generaba un “manifiesto” efecto “disuasivo” sobre la libertad de expresión. 

Pero es que ni siquiera tiene que haber condena para que tenga lugar ese efecto. Jacobo Dopico, catedrático de Derecho de Penal, asegura que ese “efecto de retraimiento intimidatorio sobre las personas que ejercen libertad de expresión” también se produce por la mera admisión a trámite de querellas por hechos que, a su juicio, no deberían ser considerados delictivos. Asegura que a pesar de que muchos de esos procedimientos por supuestos ultrajes a los símbolos nacionales, injurias a la Corona o delito contra los sentimientos religiosos han acabado en archivos, absoluciones o condenas que luego son revocadas, el inicio y su repercusión mediática ya genera ese efecto que intimida al conjunto de la sociedad. Dopico es el coordinador del proyecto Libex, que recoge numerosa jurisprudencia y claves para la interpretación de este tipo de delitos de expresión. 

“Regresión democrática”

La decisión sobre el sindicalista sitúa al Constitucional en riesgo de ser corregido una vez más por el TEDH porque el fallo es discordante con su doctrina, que es vinculante para España, sostienen los juristas consultados. “Es una regresión democrática. La jurisprudencia de la Corte Europea dice expresamente que la aversión a determinados símbolos no vulnera la libertad de expresión y que esta es un valor preferente en las sociedades democráticas”, afirma Carmona. Lloria, por su parte, la encuadra en un “preocupante” giro “conservador” en materia de derechos fundamentales y de opiniones jurisprudenciales en general, aunque sostiene que “tranquiliza” que cinco magistrados hayan anunciado que presentarán votos particulares.

La sentencia también es “contradictoria” con lo dicho antes por el propio Constitucional y por el TEDH a juicio de Presno Linera, que insiste en que la protección de la libertad de expresión es válida no solo para las ideas favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino que también ampara las que ofenden al Estado o a una fracción de la población. Este experto recuerda, además, que quien ejerce un derecho fundamental no tiene que aportar razones que avalen su ejercicio y que son las autoridades las que deben justificar la limitación de un derecho fundamental en una sociedad democrática. También la doctrina europea ha reiterado que el discurso político pertenece al núcleo hiperprotegido de la libertad de expresión. 

Más allá de la doctrina y de los efectos de las resoluciones judiciales, algunos juristas cuestionan incluso la mera existencia del delito de ultraje a España, a sus comunidades autónomas o a sus símbolos o emblemas. Su argumento es que este tipo penal sanciona declaraciones y actos que no amenazan ni incitan a la comisión de delitos, sino que cuestionan el modelo constitucional vigente, que precisamente protege la crítica libre y el pluralismo. 

“Me parece anacrónico que esa conducta sea un delito y tampoco creo que este tipo de delitos tengan un encaje constitucional claro en un sistema democrático y pluralista. Pero si existen deberían ser interpretados de forma muy estricta cuando son manifestación de la crítica aunque esta sea desabrida o muy intensa”, sentencia Carmona.