Claves de la investigación al hermano de Ayuso en Anticorrupción: “El quid es probar a cambio de qué cobra”

Las comisiones cobradas por el hermano de Isabel Díaz Ayuso por un contrato que adjudicó por la vía de urgencia la Comunidad de Madrid a un empresario amigo de la familia están ya en la Fiscalía Anticorrupción. PSOE, Más Madrid y Unidas Podemos presentaron denuncias por separado para que se investiguen esos pagos que han abierto una crisis de consecuencias impredecibles en el Partido Popular. El propio presidente del partido, Pablo Casado, apuntó este viernes al cobro de una “comisión” de 286.000 euros para el hermano de la presidenta madrileña por conseguir ese contrato “cuando morían 700 personas al día” y advertía de un posible delito de tráfico de influencias. Horas después, y tras reconocer la existencia de esa “comisión” en una entrevista en la cadena Cope, Ayuso cifraba en un comunicado la contraprestación en 55.850 euros más IVA por “el cobro de las gestiones realizadas para conseguir el material en China y su traslado a Madrid”. También admitía otros tres pagos de la empresa a su hermano que no detallará, según su versión, porque no tienen que ver con esta adjudicación y para preservar su intimidad.

Mientras el Gobierno de Madrid defiende que el contrato es “absolutamente irreprochable”, la izquierda madrileña insiste en que el asunto debe ser tratado como corrupción e investigado por la unidad especializada en perseguir estos delitos. De momento, la Fiscalía no ha abierto todavía diligencias, y desde que los tres partidos presentaron sus denuncias, se han conocido nuevos detalles relevantes para la investigación e incluso documentos. El primero, y más importante, la nota de la Comunidad de Madrid, donde la presidenta regional admite que su hermano cobró dinero de la empresa adjudicataria por las “gestiones” realizadas para traer las mascarillas de China a España en lo peor de la pandemia. En ese comunicado de la presidenta madrileña se admiten tres pagos más de la empresa del amigo de la familia a su hermano, aunque Ayuso los desvincula del contrato objeto de la polémica y señala que se trata de “otras relaciones comerciales” que no va a detallar para no invadir la intimidad de su familiar.

Fiscales consultados por elDiario.es descartan que un asunto como este pueda archivarse sin practicar diligencias en Anticorrupción pero advierten también que los ritmos del ministerio público no son los de la política ni los de los medios de comunicación. Y apuntan a que el caso llevará su tiempo para analizar los indicios delictivos que rodean al escándalo político. A priori, los expertos consultados sostienen que habría que seguir la pista del uso de una empresa pantalla por si se ha utilizado para evitar la prohibición de contratar con la administración que tienen los familiares de cargos públicos e incluso la vía del cohecho por parte de la empresa o del propio familiar de la presidenta. Sin prejuzgar cómo puede acabar el asunto en el ámbito penal, las fuentes consultadas sostienen que todo lo ocurrido estos días, también las declaraciones públicas, puede tener la consideración de “material probatorio”: las declaraciones de Casado alertando de un posible “tráfico de influencias”, la réplica de la presidenta aportando documentación sobre los pagos a su hermano y las informaciones que publican los medios de comunicación. “Luego depende del valor que se dé a cada cosa, pero serán elementos a tener en cuenta”, señala un fiscal con muchos años de ejercicio.

La clave de la investigación es tratar de probar si Tomás Díaz Ayuso aprovechó de algún modo la influencia de su hermana para lucrarse a través de la Administración que preside. Y para eso Anticorrupción deberá indagar en cómo se aprobó el contrato –en un momento en que los controles se habían relajado en todas las instituciones para poder atender con más celeridad la emergencia sanitaria–, si los precios del material sanitario obedecían a la lógica del mercado (con la demanda mundial disparada en aquellos momentos) y las relaciones comerciales de los principales implicados en la operación: el hermano de Ayuso y su amigo de la infancia, Daniel Alcázar, propietario de la empresa que recibió el contrato y que en aquel momento se dedicaba al sector textil y la explotación ganadera.

Las fuentes consultadas apuntan a que en estos casos, los interventores de la Fiscalía no solo se fijan en el contrato objeto de polémica, sino que bucean en los intercambios comerciales de los protagonistas para ver si la operación investigada introduce algún cambio excepcional sobre lo que venía siendo la relación normal entre ambos actores. Utilizar una empresa pantalla no es un delito en sí mismo pero sí un indicio importante. De entrada, implica voluntad de ocultación. En caso de probarse, lo siguiente sería averiguar para qué se recurrió a ese instrumento, si se trata de evitar una multa por una infracción administrativa o la persecución de un delito.

La otra vía de investigación que señalan las fuentes consultadas por elDiario.es es sobre el posible pago de comisiones ilegales: el cohecho.

En ambos casos, el procedimiento habitual es citar a las personas involucradas en los contratos, tomarles declaración y paralelamente solicitar toda la documentación relativa a la adjudicación de las administraciones públicas (las bases por las que se llevó a cabo la adjudicación, los pliegos de los concursos) y también a los particulares (facturas y otros papeles que acrediten los pagos) para comprobar el concepto por el que se llevaron a cabo y si se adecúa a una actividad realizada. Los investigadores piden soporte documental para justificar los importes pagados a personas físicas. En el caso del hermano de Ayuso será fundamental saber en concepto de qué se emitieron esas otras tres facturas (aparte de los 55.000 euros cobrados por la mediación en la adjudicación que está en el centro de la polémica) a las que aludió la presidenta madrileña en su nota de prensa y que se negó a detallar con el argumento de que eso sería invadir la privacidad de su hermano.

Varios juristas consultados por esta redacción aprecian indicios que obligarían a investigar diferentes tipos delictivos en la adjudicación a dedo al empresario amigo de la familia Ayuso y qué beneficios económicos obtuvo el hermano de la presidenta.

El quid es “a cambio de qué se paga” al hermano de Ayuso. “Si es a cambio de que se consiga una adjudicación, está claro que están delinquiendo. Esto va a ser un problema de pruebas. Si es lo que parece, han delinquido todos”, resume un jurista que pide permanecer en el anonimato.

“En Derecho, cuando no hay prueba directa las hay por presunciones. Y tanto lo abultado de la comisión como los vínculos de amistad con el adjudicatario y familiares apuntan a que la adjudicación, sin concurso público, puede haber venido motivada por la intervención del hermano”, opina este experto.

“Aquí el problema viene cuando a esta persona se le pudo haber dado ese contrato por ser hermano de quien es”, resume otro penalista. “Si ese contrato se adjudicó a esa persona por ser un amigo del hermano de Ayuso y de la propia presidenta, estaríamos ante un posible cohecho activo por parte de quien lo propone, quien ofrece una remuneración a alguien a cambio de conseguir una actuación de un funcionario público contraria a ley. Y de un cohecho pasivo de aquel funcionario público que acepta, entre comillas, ese soborno”.

“También podríamos estar hablando de una posible prevaricación por parte del funcionario que adjudicó este contrato a sabiendas de que venía de una promesa de dádiva o soborno previo. Y de un posible tráfico de influencias, en este caso, por parte de Isabel Díaz Ayuso. Pero eso ya tiene un criterio de prueba mucho más complejo. Y estamos muy al principio de todo esto para saber si estamos ante un delito u otro”.

Necesidad de dolo

El delito de tráfico de influencias (influir sobre un funcionario público para que dicte una resolución favorable a determinadas personas) se introdujo en 1991 en el Código Penal tras el escándalo del caso Juan Guerra, hermano del exvicepresidente del Gobierno Alfonso Guerra. Como recuerda otro jurista experto en Derecho Penal, a diferencia de otros ilícitos que se pueden cometer de manera imprudente, por una falta del debido cuidado, en este caso es necesario el dolo: tener conocimiento de que se está actuando de esa manera.

Ese conocimiento se valora cuando se inicia la instrucción y no deja de ser un elemento de prueba. “Para que se inicie un procedimiento penal, lo único que necesita el juez es que en la querella haya un relato que pueda relacionarse con un tipo penal, para que a partir de ahí el responsable de la instrucción haga lo que se llama un juicio de tipicidad”. Ayuso plantea que no conocía ese contrato y esto “supondría que no existiría dolo. Pero es algo que tendría que plantearse en sede judicial”. La utilización de mecanismos de ocultación es una forma de probar el dolo, así que si se usó una empresa pantalla, tal y como deslizó también Pablo Casado en su entrevista en la cadena Cope, sería un elemento fundamental de la investigación.

Este jurista subraya que si a la hora de argumentar esa comisión para el hermano de Ayuso existe “una justificación plausible, acomodada al mercado, no sería delito”. Pero apunta que otro problema no es el concepto en sí, “sino la cantidad de esa comisión”.

Porque no es lo mismo cobrar 55.000 euros que casi 300.000 euros por un contrato de 1,5 millones, que supondrían un 20% del contrato de las mascarillas. “Lo lógico es que ahora la Fiscalía llame a declarar al hermano de Ayuso para esclarecer las razones por las que cobró esa comisión”, opina este experto.

Otro de los penalistas consultados recuerda que “un proceso judicial es un ser vivo muy amplio y cuando se practican muchas pruebas, muchas declaraciones y mucha documentación, a veces es difícil determinar si hay delito o no. Si fuese tan fácil hacerlo, no se llegaría a juicio”.

Comisiones en un contrato público

Todos los expertos consultados coinciden en que no es ningún delito cobrar una comisión en una empresa que gana un contrato público, si el hermano de Ayuso lo que hace es intermediar para conseguir adjudicaciones a diferentes sociedades, siempre que no haya usado información privilegiada o las influencias de su familia. Un ejemplo son determinados proveedores tecnológicos que, aprovechando las limitaciones de la plataforma de contratación del sector público, se dedican a informar a los contratistas de licitaciones que les pueden interesar (una de las más conocidas es Vortal), cobrando por ello.

En esa tesis coincide el fiscalista Antón Beiras, que recuerda que “el contrato entre comisionista y comitente es un contrato privado que es absolutamente lícito. Esa comisión va contra el margen, el beneficio del proveedor”. La firma del amigo de los Díaz Ayuso, Daniel Alcázar, triplicó sus beneficios en 2020, año de adjudicación del contrato: 376.248 euros de ganancias, pese a que la facturación de la empresa (Priviet Sportive SL) se redujo más de un 11%, y gracias a una venta de la partida de inmovilizado (normalmente, inmuebles o locales) por un importe de más de 545.000 euros, según reflejan sus últimas cuentas disponibles a través de Insight View.

Como señala Beiras, “España está llena de viajantes médicos que se llevan comisiones en los contratos de aprovisionamiento de los hospitales”. “Otra cosa es que ella [Ayuso] se hubiera enterado. E incluso sin enterarse tiene una responsabilidad política”, opina.

Respecto a si el hermano de la presidenta madrileña regularizó su situación con Hacienda al enterarse de que se investigaba esa operación con su amigo de la infancia, este fiscalista recuerda que, “mientras Hacienda no abra actuaciones, sería una regularización espontánea y jurídicamente viene a ser lo mismo declararlo en un primer momento o hacerlo después mediante una declaración complementaria o sustitutiva”.

Ayuso dijo el jueves, al reconocer por primera vez en una declaración leída y sin preguntas que su hermano había tenido “relaciones comerciales” con Priviet Sportive, que este asunto estaba ya “regulado” ante el Fisco.

Agujero negro

Desde el punto de vista del derecho administrativo, varios expertos indican que el aspecto más controvertido en este caso es el común en el agujero negro de contrataciones de emergencia realizadas durante la primera fase de la crisis sanitaria, con una falta absoluta de controles, publicidad y concurrencia.

Como apuntaba Santiago Bello, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos, en un artículo sobre el “peligroso cóctel” entre COVID-19 y la contratación pública en España publicado en la Revista de Administración Pública a finales de 2020, “las resoluciones administrativas adoptadas en la selección de una gran parte de los contratistas” durante los primeros meses de la pandemia supusieron “una ruptura de las reglas contenidas en la legislación, española y de la Unión Europea, para garantizar su aptitud para contratar, y esta contravención no puede quedar amparada en la excepcionalidad generada por esta crisis sanitaria”.

Como apunta la profesora de la Universidad de Burgos Teresa Medina, en el caso del contrato al amigo de Ayuso “ilícitos puede haberlos, por supuesto. Cuando estás contratando con una empresa que no tiene ni solvencia económica ni solvencia profesional vinculada al objeto contractual, yo no hablaría de irregularidad, sino de una nulidad de pleno derecho del contrato. Porque para poder contratar con la Administración pública necesitas tener solvencia profesional y una cierta vinculación con el objeto del contrato. Y aquí ese vínculo no se da”. Pero también ve inviable que este contrato, como los miles que se celebraron en esos días, se anule.

La adjudicación al amigo de Ayuso es otra más en las numerosas contrataciones que se llevaron a cabo tras la llegada del coronavirus, en un momento en el que escaseaba el material sanitario en todo el mundo. En el BOE llegaron a publicarse contratos para empresas con domicilio desconocido. Una inmobiliaria de tres veinteañeros facturó cifras millonarias vendiendo mascarillas a distintas Administraciones.

Medina recuerda el caso de la Junta de Castilla y León contratando material sanitario a una empresa de Jaén que vendía sanitarios (en plural: retretes); según se publicó este mismo viernes, la Junta también compró mascarillas a otra firma leonesa dos días antes de que se anunciara su constitución. En Madrid, un empresario que vendía vino con polvo de oro fue el mayor contratista del hospital de Ifema...

Unas contrataciones que han criticado el Tribunal de Cuentas (en un reciente informe centrado en los ayuntamientos) y la oficina estatal que fiscaliza los contratos públicos, Oirescon. En junio de 2020, esta entidad publicó un duro informe en el que cifraba en 2.100 millones las contrataciones por esa vía, mediante un total de 11.100 contratos, y lanzaba esta advertencia: “La tramitación por vía de emergencia no exime de la obligación de contratar con una persona física o jurídica con capacidad y solvencia suficiente en relación con el objeto del contrato”. Este requisito no se cumplió en el caso de la empresa del amigo de los Ayuso, dedicada al negocio textil.

Como recuerda José Manuel Martínez Fernández, doctor en Derecho y vicesecretario del Ayuntamiento de Valladolid, todas las Administraciones deben adoptar las medidas adecuadas para evitar el fraude, el favoritismo y la corrupción. Es algo que “ahora está muy de moda, con la llegada de los fondos comunitarios”, y que se ha visto reforzado con una orden ministerial del pasado 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación. Pero “ya era obligatorio porque está en las directivas europeas”. Y porque así lo exige la Ley de Contratos Públicos.

El artículo 64 de esa ley regula “la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses” sin distinguir el procedimiento de contratación. Señala que la Administración tiene que adoptar “medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”.

El citado artículo señala además que “el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”. Pero dice más: “Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación”.

En este caso, ese conflicto de interés directo con Ayuso puede no existir, opina Martínez Fernández, “si efectivamente ella no sabía nada”. Porque quien tiene que hacer una declaración de ausencia de conflicto de interés es quien interviene en el procedimiento. Ella no lo hizo porque el contrato no pasó por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. Esto también le exime del deber de abstención que contempla la Ley madrileña de Altos Cargos.