Irretroactividad y anticonstitucionalidad
Si la amnistía fiscal aprobada en 2012 por la mayoría absoluta del Partido Popular en las Cortes Generales no hubiera sido declarada anticonstitucional, no cabe duda de que el Gobierno presidido por Pedro Sánchez no podría hacer pública la lista de los ciudadanos que se acogieron a dicha amnistía. Más todavía: sin la sentencia del Tribunal Constitucional que la declaró anticonstitucional, Pedro Sánchez no se hubiera podido comprometer a que la haría pública, porque no se pueden adquirir compromisos anticonstitucionales. Su propia vicepresidenta que es profesora de Derecho Constitucional se lo habría advertido. Esto no puede ni siquiera discutirse.
Pero ¿sigue siendo imposible por imperativo constitucional o legal la publicación de la lista una vez que la ley de amnistía ha sido declarada anticonstitucional? ¿Se puede hacer valer el principio de irretroactividad reconocido en el artículo 9.3 CE con base en una norma declarada anticonstitucional o la constitucionalidad de la norma tiene que ser el presupuesto para reclamar la aplicación del principio de irretroactividad? ¿Puede recurrirse a la irretroactividad en la anticonstitucionalidad?
La posibilidad de hacer pública o no la lista de quienes se acogieron a la amnistía no es un problema de naturaleza tributaria, sino constitucional. Lo decisivo no es lo que diga la Ley tributaria, sino el lugar que ocupa la Sentencia del Tribunal Constitucional en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, recurso y cuestión de inconstitucionalidad, en nuestro sistema de fuentes del derecho.
Únicamente la Constitución y la Ley de Reforma de la Constitución están por encima de la Sentencia del Tribunal Constitucional. Todas las demás fuentes del Derecho sin excepción están por debajo. Siempre que se trate de una sentencia de declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y no se limite a la estimación subjetiva de un derecho. Estas sentencias de declaración de inconstitucionalidad “tienen plenos efectos frente a todos” (art. 164.1 CE).
Frente a todos es frente a todos. Nadie puede eximirse del cumplimiento de la misma. En consecuencia, a menos que el Tribunal Constitucional, y en mi opinión, en la parte dispositiva de la sentencia y no en la fundamentación jurídica de la misma, haya tomado alguna decisión acerca de la irretroactividad respecto del alcance de su decisión, nadie puede invocar la interdicción de irretroactividad para fundamentar jurídicamente una posición con base en la ley declarada anticonstitucional. Si la sentencia declara anticonstitucional la ley de amnistía fiscal y no incluye una prohibición expresa de hacer pública la lista de quienes se acogieron a la misma, dicha publicación es posible.
La irretroactividad no opera en la anticonstitucionalidad. Ocurre lo mismo que con el principio de igualdad. La juridicidad, no solamente la constitucionalidad sino también la legalidad, de la conducta, es la condición sine qua non para poder ejercitar una pretensión con base en el principio de igualdad. Esto es así en los ordenamientos jurídicos de todos los Estados Constitucionales. Exactamente igual ocurre con la irretroactividad. La juridicidad de la conducta es el presupuesto inexcusable de la operatividad de los principios constitucionales.
Debe subrayarse, además, que la publicación de la lista no tiene “carácter sancionador” ni es tampoco “no favorable o restrictiva de derechos individuales”, que es lo que exige el artículo 9.3 CE como presupuesto para que entre en juego la interdicción de irretroactividad. La publicación de la lista no afecta jurídicamente a la posición de quienes puedan aparecer en ella. Tiene otros efectos, pero no jurídicos, que son los únicos que se pueden hacer valer mediante el recurso a la interdicción de arbitrariedad.
Señora Ministra de Hacienda, quienes la han informado de que no se puede hacer pública la lista, la han informado mal. No estamos ante un problema de naturaleza jurídica, sino ante uno de naturaleza política. El Gobierno debe valorar si es mejor para el país que la lista se haga pública o no. Jurídicamente, no hay obstáculo para poder hacerlo.
