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El fin de la alarma aumenta la incertidumbre sobre las restricciones para hacer frente a una pandemia que aún no ha acabado

Dos ertzainas, en un control de tráfico en Vitoria, que desde este miércoles 7 de abril cuenta con un nuevo cierre perimetral.

Tras seis meses en vigor, el segundo estado de alarma decaerá el próximo 9 de mayo. A partir de entonces, el Gobierno central, partidario de acabar ya con esta medida excepcional; y las comunidades autónomas, muchas de ellas temerosas ante la incertidumbre del nuevo escenario, se quedan sin el paraguas jurídico que han amparado las limitaciones de movilidad y otros derechos fundamentales, medidas con las que se ha intentado aplanar la curva de contagios sin tener que solicitar el aval de los jueces. Con este instrumento, los presidentes regionales han tenido el mando en sus territorios para aplicar de forma ágil las medidas que la evolución de la pandemia ha requerido. 

Sin alarmismo, pero el 9 de mayo, sin estado de alarma, ¿qué?

OPINIÓN | Sin alarmismo, pero el 9 de mayo, sin estado de alarma, ¿qué? Por Garbiñe Biurrun

Pero para imponer restricciones a la vida social desde el 9 de mayo volverá a ser preceptivo el control judicial que tantos quebraderos de cabeza dio a los responsables públicos a partir del verano pasado, cuando volvieron a incrementarse los contagios tras finalizar el primer estado de alarma, y que derivó en una cascada de decisiones judiciales contradictorias. Las hipotéticas nuevas restricciones quedarán al albur de los jueces —la Audiencia Nacional, si quien toma la decisión es el Gobierno; y los tribunales superiores de justicia, en caso de que lo hagan las autonomías—, encargados por ley de ratificarlas en un complejo equilibrio entre la protección de la salud y el respeto a otros derechos y libertades. 

En los últimos días, miembros del Gobierno, incluido el propio presidente, Pedro Sánchez, han insistido en que las autonomías disponen de "herramientas legales" suficientes en la normativa ordinaria para restringir la vida social y han puesto en valor que estas contarán, además, con el elemento de garantía que supone la ratificación judicial. 

Lo que decaerá directamente con el estado de alarma es el toque de queda, ya que según reconoció la vicepresidenta primera, Carmen Calvo, solo a través de ese mecanismo es posible impedir a los ciudadanos quedarse en casa. Calvo intentó lanzar un mensaje de tranquilidad al asegurar que el Consejo Interterritorial de Salud podrá acordar "decisiones coordinadas" que serán de obligado cumplimiento para las comunidades —ante el hipotético caso de que alguna se declare en rebeldía, como ocurrió con la Comunidad de Madrid—. En todo caso, los tribunales tendrán que ratificar las medidas. 

Respecto a las quejas de parte de la oposición y socios del Ejecutivo, como el PNV, por la "inseguridad jurídica" que puede generar el nuevo escenario, Calvo insistió esta semana en que los tribunales han respaldado "el 99% de las decisiones" adoptadas para hacer frente a la pandemia, "salvo algún asunto puntual". Y que "salvo" los confinamientos domiciliarios —lo que incluye el toque de queda— "casi todo lo demás es posible" con la legislación sanitaria vigente.

Decisiones contradictorias y debate jurídico

Sin estado de alarma, las autoridades tendrán que acogerse a la ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986, y a desarrollos legislativos de ámbito autonómico para dar un marco jurídico a hipotéticas medidas para intentar contener los contagios hasta que llegue la tan ansiada inmunidad de grupo. La citada ley de 1986 faculta en su artículo tercero a la autoridad sanitaria a adoptar las medidas que considere "necesarias" —sin especificar cuáles— en caso de "riesgo de carácter transmisible". Sin embargo, existe entre los juristas un intenso debate sobre hasta qué punto esa norma es un paraguas suficiente como para amparar cierres perimetrales, confinamientos o reuniones sociales. 

Ese debate se trasladó a los tribunales superiores de justicia después del pasado verano, en plena ola de rebrotes tras la primera desescalada, cuando se produjo una cascada de resoluciones con distintos criterios sobre la cuestión. Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco rechazó la pretensión del Gobierno de Iñigo Urkullu de limitar las reuniones en espacios públicos o privados, con el argumento de que ninguna norma hoy vigente da cobertura para limitar el derecho de reunión sin estado de alarma. También el TSJ de Aragón rechazó confinar el municipio de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) alegando que las administraciones no pueden restringir un derecho fundamental como es la libre circulación cuando las medidas se dirigen a un grupo de población cuya única conexión con la enfermedad es su residencia en un mismo territorio. 

Sin embargo, otros tribunales autonómicos —Castilla y León, Galicia o Navarra— sí ampararon cierres perimetrales en municipios en los que aumentó la incidencia del virus en ese período basándose en la misma habilitación legal, la citada ley de 1986. En Navarra se llegó a autorizar el cierre de toda la comunidad y en la Comunitat Valenciana su tribunal superior amparó incluso un toque de queda nocturno.  

Con estos precedentes, algunos presidentes autonómicos han defendido en los últimos días que sin estado de alarma las administraciones se quedan sin garantías jurídicas para aprobar restricciones y han pedido al Gobierno que mantenga un tiempo más ese paraguas legal. A la cabeza de esas críticas está el lehendakari Iñigo Urkullu, que sabe que tendrá que someter hipotéticas futuras restricciones a la ratificación de un tribunal tribunal superior que sostiene que la ley de 1986 es insuficiente para dar cobertura a medidas de restricción de derechos fundamentales para su aplicación general e indiscriminada. 

Algunos magistrados han hecho incluso pronunciamientos en este sentido. El pasado octubre, ante la declaración del actual estado de alarma, se expresó en estos términos en una entrevista en el Diario Vasco el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco y ponente del auto judicial que rechazó la limitación de las reuniones: "Parece que nos dan un poquito la razón a la minoría de tribunales que teníamos la línea de que con la normativa actual las comunidades autónomas no podían limitar derechos fundamentales. Parece que va ganando forma la necesidad de que, o se elabora una ley especial para ello o, mientras tanto, si quieres limitar derechos fundamentales tienes que ir al estado de alarma". 

También el presidente del TSJ de Andalucía, Lorenzo del Río, ha dicho recientemente que con la actual legislación sobre Salud Pública las comunidades autónomas "no tienen capacidad para una afectación intensa y a gran escala de derechos fundamentales" como los de reunión, libertad de desplazamientos o circulación, de forma que en este escenario "tendrían un problema enorme" para adoptar este tipo de restricciones. Entre los líderes autonómicos que se han quejado del fin del estado de alarma están los conservadores Juan Manuel Moreno (Andalucía) y Alberto Núñez Feijoo (Galicia) a pesar de que el PP se abstuvo en la aprobación del actual. 

Además, existe un pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo cuestionando que se puedan restringir derechos fundamentales sin estar en vigor una medida de emergencia, lo que puede orientar futuros recursos y resoluciones, según las fuentes jurídicas consultadas. El pasado 16 de febrero, en el auto por el que suspendió cautelarmente el adelanto del toque de queda en Castilla y León, el Alto Tribunal dejó dicho que "cualquier restricción o limitación de un derecho o libertad fundamental (...) tan sólo puede ser adoptada dentro del marco de las previsiones constitucionales”, en los términos del artículo 55 de la Constitución y su desarrollo en la ley de los estados de alarma, excepción y sitio. 

Una regulación específica

Ante este escenario algunos juristas vienen abogando por una regulación específica como una vía para dar seguridad jurídica a estas restricciones de derechos. "No parece en absoluto razonable que, pese al tiempo transcurrido desde marzo de 2020, y pese a lo comprometido por el Gobierno, no se haya impulsado un proceso legislativo que hubiera permitido, en el ámbito estatal, aprobar una legislación que posibilitara la adopción de determinadas medidas en situaciones como la que vivimos", escribe en este artículo en elDiario.es Garbiñe Biurrun, magistrada del TSJ del País Vasco. 

"Lamentablemente vamos a volver a una situación que ya conocemos y que motivó en octubre la petición de algunas comunidades para que se implantara el estado de alarma para no tener que depender de ratificaciones judiciales que podían variar según las autonomías", afirma el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona Xavier Arbós, que también dirige su crítica al legislador por no haber "afinado" los supuestos de la ley de 1986. "Una modificación habría podido precisar de modo explícito que entre esas medidas necesarias que se pueden aplicar cabrían algunas concretas por las que hemos pasado. Y eso centraría un poco el margen de los jueces", sostiene. 

A su juicio, el problema es que la ley de 1986 fue pensada para casos "individualizados e individualizables" como, por ejemplo, el de un enfermo mental al que hay que internar para que no se autolesione o el de una persona con una patología infecciosa a la que se le deniega el alta, no para una aplicación general e indiscriminada a la ciudadanía. De ahí las diferentes interpretaciones que han hecho los tribunales. "El reproche directo a los jueces me parece exagerado porque ellos hacen lo que tienen que hacer en función de la legislación existente", afirma este jurista, que cree que en aras de la "seguridad jurídica" se podría incluso cambiar la legislación para eliminar la ratificación previa por parte de los tribunales, y mantener vigentes las posibilidades de recurso para las personas que se sintieran afectadas por una decisión limitativa de sus derechos fundamentales. 

Alba Nogueira, catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela, viene defendiendo desde el inicio de la pandemia que la ley sanitaria sí ampara cierres perimetrales o limitaciones de reuniones, como han interpretado algunos tribunales. "Excepto el toque de queda, todas las restricciones que hemos visto en los últimos meses cabrían", asegura. Se trata de una norma "escueta" y "poco detallada", pero es el hecho de que sea "relativamente amplia" lo que permite poder atajar situaciones "diversas y plurales". "Nos encontramos ante un debate que no es tanto jurídico como judicial, del activismo judicial que hay en los diferentes tribunales. Algunos, como el gallego, han hecho interpretaciones más pro salud y pro administración, y otros no", asevera. 

Nogueira también cree que podría ser positivo "afinar" en la ley sanitaria de 1986 qué medidas se pueden aplicar en un contexto de pandemia, aunque insiste en que eso tampoco es excusa para afirmar que con el marco actual no hay instrumentos. Y, además, advierte de que especificar todas las casuísticas tampoco es posible, lo que podría dejar en el aire a las medidas que no estuvieran expresamente citadas. "Siempre va a haber cosas que no encajen y que van a llevar a soluciones diversas", sostiene. 

Las fuentes consultadas creen que también se podría haber hecho un esfuerzo mayor por parte de los órganos judiciales para intentar armonizar la interpretación de un mismo marco jurídico. "Sería conveniente que el Consejo General del Poder Judicial o la presidencia de la Sala Tercera del Supremo convocara una reunión con los presidente de las salas de los Contencioso de los tribunales superiores y tratasen de fijar un criterio armónico que no tendría que vincular sus decisiones, porque cada sala es independiente para decidir, pero sí que se fijase un criterio unánime", sostiene un magistrado. 

En las decisiones judiciales sobre hipotéticas restricciones también influirá cómo de detallada sea la argumentación y justificación de las medidas que se piden y el propio conocimiento que los jueces tienen de la situación sobre la que tiene que decidir si las medidas propuestas son adecuadas, necesarias y proporcionales. Los expertos sostienen que en esta nueva etapa de la pandemia, con la vacunación al alza, las autonomías tendrán que esforzarse especialmente para justificar la necesidad de las restricciones, pues a medida que decaiga el riesgo será más complicado motivarlas. Ya lo advirtió la vicepresidenta Calvo este jueves: "Esta semana alcanzaremos más compatriotas vacunados que contagiados, no nos sirven los parámetros de antes".

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Publicado el
16 de abril de 2021 - 21:57 h

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