Cuatro años del 'súperregulador' del PP: dividido, noqueado por la justicia y amenazado de derribo

En unos días se cumplen cuatro años desde que en octubre de 2013 echó a andar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), el ‘súperregulador’ creado por el Gobierno en la primera legislatura de Mariano Rajoy. El organismo tiene poco que celebrar. Profundamente dividido casi desde el minuto uno, ha visto cómo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han tumbado este verano multas a empresas como Telefónica y Repsol por importe de 200 millones de euros y su futuro es incierto. Ciudadanos ha exigido al Gobierno que lo vuelva a trocear, un compromiso que está pendiente de cumplirse.

El 2012, el Ejecutivo decidió fusionar en la CNMC a los antiguos reguladores de energía (CNE), telecomunicaciones (CMT) y sector postal, entre otros, junto a la antigua autoridad de la Competencia (CNC). Con el discutible argumento de un “ahorro de costes”, logró quitarse de encima a consejeros incómodos como el entonces presidente de la CMT, Bernardo Lorenzo, que acaba de lograr su readmisión, previa condena en Bruselas y en el Supremo al Gobierno español.

El modelo de la CNMC es una rareza en Europa. Se inspiraba en un informe de PwC encargado por Telefónica, la empresa que fichó a principios de 2012 al marido de la vicepresidenta, Soraya Sáenz de Santamaría, que fue una de las grandes defensoras del proyecto. Se impuso sin debate parlamentario gracias al rodillo de la mayoría absoluta del PP. Recibió críticas de amplios sectores, que advirtieron del riesgo de captura del regulador por parte de las empresas.

Además, el Gobierno despojó a la CNMC nada más crearla de competencias en materia de telecomunicaciones y, un año después se las arrebató en un asunto tan goloso políticamente como la fijación de las tarifas eléctricas y de gas, lo que ha motivado un procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea.

Francisco Marcos, profesor de IE Law School, tiene una opinión muy negativa de estos cuatro años: un “desastre” y ejemplo de que “el capitalismo castizo funciona”.

“Son tantos frentes los que tienen abiertos que la situación es catastrófica”. Las multas anuladas son, en su opinión, reflejo de que “los expedientes están mal hechos”, en algunos casos por errores de procedimiento como olvidarse de realizar una notificación al investigado. “En el pasado los jueces tenían un sesgo contra las autoridades de competencia que puede que siga existiendo, pero también puede que ahora esté justificado”, señala. Cree que la catarata de anulaciones de sanciones va a continuar.

Un antiguo presidente de una autoridad de la Competencia previa a la CNMC, que pide el anonimato, recuerda que la experiencia e “hiperespecialización” de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha propiciado que sus jueces cada vez se animen más a rebatir cuestiones de fondo al analizar las resoluciones de Competencia. Recuerda que el Derecho de la Competencia, con poca tradición en España, es un derecho “blando”, muy pragmático y ajustado a la economía de mercado. España y Europa tienen otra tradición jurídica, de estricto respeto a la legislación.

De hecho, recuerda, “la primera Ley de Defensa de la Competencia se la impone Eisenhower a Franco, como ocurrió en otros países europeos por el Plan Marshall; por eso el profesor Garrigues dijo que el derecho de competencia vino con la mochila de los soldados que desembarcaron en Normandía”.

Francisco Marcos cree que el problema de la CNMC, además del discutible diseño inicial, es “de personas”, empezando por un presidente, José María Marín Quemada (exdirectivo de Cepsa durante más de veinte años), que en su opinión “no ha sabido liderar la institución”.

Fernando Díez Estella, profesor de Derecho Mercantil del Centro Universitario Villanueva, era de los que pronosticaban que el organismo iba a ser presa fácil de sus regulados. Hoy reconoce que a la CNMC “no se le puede achacar falta de independencia”: “Ha impuesto sus sanciones con total autonomía y haciendo daño a quien tenía que hacer”. El problema estriba en las dificultades para que sean firmes.

“Fracaso del sistema”

“Lo que tiene que replantearse es la elaboración jurídica de sus resoluciones; sanciona con razón, creo, pero le falla el anclaje jurídico en temas de procedimiento”, dice Díez Estella. Considera que “esto se corrige con más rigor jurídico en sus resoluciones” para “que sean inatacables”. Las últimas sentencias de la Audiencia Nacional y el Supremo suponen “el fracaso del sistema porque además son casi siempre por defectos de forma, no de fondo”, resume.

Fuentes de la CNMC reconocen que la entidad tiene “un problema” con las sanciones. Se escudan en un indicador que denominan “tasa de éxito”, las sentencias que dan por buenos sus argumentos para sancionar, que ha pasado de un 33% en 2014 al 40% en 2015 y un 75% en 2016. El problema es que esa “tasa de éxito” no se traduce en que se cobren las multas (que van a parar al Tesoro): el propio Marín Quemada ha reconocido que desde su creación el organismo ha recaudado “una cifra muy menor, no significativa” de las sanciones: apenas un 3%.

En la CNMC recuerdan que se ha abierto un proceso de “autocrítica” aprovechando que se cumplen diez años de la Ley de Defensa de la Competencia para proponer mejoras en la normativa. Por ejemplo, la posibilidad de llegar a acuerdos extrajudiciales con las empresas, al estilo anglosajón.

Juan-José Ganuza, profesor de Economía en la Universidad Pompeu Fabra, apuesta por importar otra práctica de esas latitudes: el denominado “derecho de daños”: que “se puedan hacer class actions (demandas colectivas) para que los consumidores puedan reclamar” por los perjuicios sufridos a los miembros de un cártel.

Nombramientos políticos

Para Ganuza, el balance de estos cuatro años de la CNMC es de “claroscuros”. Reconoce a Marín Quemada “una labor de independencia que está sorprendiendo a todos”. Pero a los problemas del diseño inicial se suman otros.

“Por desgracia, no cuentan con los medios para poder ir más allá”, lo que ha enrarecido el ambiente laboral en el organismo, por ejemplo, con el antiguo personal de la CNE por el incumplimiento de su convenio. Además, “los nombramientos de los consejeros muchas veces son políticos, sin meritocracia”.

Los votos particulares discrepantes de personajes como el octogenario Fernando Torremocha, militante del PP y exjuez cuyo mandato acaba de expirar junto al de otros dos consejeros, han dado munición a empresas como Telefónica para conseguir tumbar las multas.

Para cubrir una de esas vacantes, se baraja como nuevo consejero el nombre del actual director de Transportes y Sector Postal de la CNMC, Ángel Chamorro. Responsable en los últimos cuatro años de fiscalizar a empresas que no son un ejemplo de respeto a la libre competencia, como Renfe, Aena o Correos, es una persona muy cercana al ministro de Energía, Álvaro Nadal, que gracias a otros dos vocales con los que tiene una estrecha relación (la vicepresidenta, María Fernández, y el consejero Benigno Valdés) podría blindar con esta designación su control de la Sala de Regulación de la CNMC. Esta sala es la que se pronuncia sobre las propuestas normativas de su departamento.

Juan José Ganuza considera que aquel argumento del Gobierno de fusionar para ahorrar costes al erario público era “ridículo”, cuando “se trataba de quitarte diez sueldos de altos cargos para una institución con un impacto gigantesco, de miles de millones de euros, en la economía”. Cree que trocear ahora la CNMC “desde luego no es la solución”.

“Lo importante es más que nada las personas que integren el organismo. Lo ideal era un modelo como el anterior, donde la CNC fuera una segunda instancia, como el Tribunal Supremo, y que tuviera muchísimo capital humano en un servicio de estudios, asesores y un economista jefe de prestigio internacional”. En cualquier caso, “es importante apoyar a la comisión a nivel jurídico, humano y de recursos”.

Francisco Marcos cree que si ya fue “traumática” la decisión de fusionar los antiguos regulares, también es “terrible” dividirlo ahora: “Es traumático para la institución y el personal. Es de locos”, dice el profesor del IE, que subraya que el organismo tenía un “gran capital humano” que se ha marchado en los últimos años.

La deserción más reciente ha sido la de Antonio Maudes, exdirector de Promoción de Competencia y autor de un informe favorable a la economía colaborativa que ahondó la fractura interna en el seno del organismo.