Puigdemont en Cerdeña: ¿déjà vu?

El caso Puigdemont vive un nuevo capítulo que tiene toda la pinta de acabar como los anteriores. En Derecho, no obstante, no resulta aconsejable hacer pronósticos sobre asuntos en marcha. Las variables son muchas y los augures no conocen todos los entresijos del proceso en cuestión ni menos aun la normativa aplicable en terceros estados. El deplorable espectáculo que dieron enfervorecidos tertulianos y otros intoxicadores que sentaron cátedra sobre derecho constitucional, penal, procesal, orgánico o de cooperación europea tanto en Alemania, Bélgica o Escocia, como en la non nata euroorden en Dinamarca, se diría repetido ahora. La hiperventilación, la mala fe y la ignorancia no son los mejores elementos para crear una opinión pública cabal en una sociedad democrática.

Viene esta introducción a cuento de la comparecencia a la que está citado el President Puigdemont el próximo 4 de octubre ante el tribunal de Sassari. Para todos será coser y cantar, aunque con diferente signo. De nuevo, en la calle sin ser librado a España o detenido, al fin, para extradición.

Repasemos someramente lo que sabemos o deberíamos saber. La euroorden u orden europea de detención y entrega (ODE) se regula por la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio de 2002. Supone una simplificación en la cooperación judicial penal dentro de la UE, simplificación que llega al máximo con un procedimiento, al que los gobiernos son ajenos, prácticamente automático para 32 delitos. Esta Decisión Marco fue traspuesta por la Ley 23/2014. En su art. 20 se repite la lista -no puede ser de otra manera- de las infracciones que integran este procedimiento quasi automático.

La ODE emitida por el instructor del Tribunal Supremo, congruente con la sentencia del procés, contiene dos delitos: sedición y malversación. Estos dos delitos no figuran en la lista de los 32 crímenes que integran la euroorden. Por ello hay que ir a un procedimiento simplificado de extradición, también con nula intervención gubernamental, que pivota sobre dos ejes: la doble incriminación y la especialidad. 

Que un hecho —al margen de la denominación jurídica nacional— esté incluido en los dos sistemas penales, el del requirente y el del requerido es un pilar básico del sistema extradicional. Bajo el nombre de sedición —detalle poco relevante— no hay ningún delito en el Codice penale. Sin embargo, sí recoge un tipo penal en su art. 241 que se describe como Attentati contro la integrità, l’indipendenza o l’unità dello Stato, que pudiera ser equivalente. Ahora bien, la redacción de esa infracción contiene un obstáculo insalvable par establecer la doble incriminación: se requiere que para la realización de la finalidad criminal los autores empleen atti violenti diretti e idonei, es decir, de actos directos e idóneos para socavar al Estado.

Estos hechos violentos directos e idóneos para socavar el estado no aparecen ni en la sentencia del procés ni el Código penal español. Es más, estamos ante un déjà vu: el tribunal de Schlesvig-Holstein recordó que la violencia exigida por este delito, tal como está prevista en la regulación alemana y así lo interpreta la jurisprudencia tudesca, haga claudicar al estado. Obviamente no fue el caso con ocasión de los hechos de septiembre/octubre de 2017.

Es más, recientemente, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su informe de 21 de junio pasado (en francés, en inglés), censuraba la construcción de un delito de violencia sin violencia (apartado 9.5). O lo que es lo mismo, llueve sobre mojado y solo la, para decirlo suavemente, más que forzada interpretación del TS que ve violencia donde nadie más la ve. O sea que si se entra en el fondo del asunto, la vía de la ODE por sedición, el pronóstico es el de una más que razonable nueva negativa judicial, ahora, italiana.

Si nos centramos en la malversación -infracción tampoco prevista en la euroorden- el Codice penale no contempla directamente una malversación por parte de funcionarios o autoridades públicas. Sí contempla, por el contrario, el abuso del cargo por parte de tales sujetos en su art. 323. Sin embargo, esta regulación, en el caso hipotético de que a juicio de los magistrados italianos fuera equivalente a la española de malversación, plantea un obstáculo conocido: la levedad de su pena. En Alemania era de 5 años y en Italia es de 4. El principio de especialidad obliga al estado requirente, si juzga al detenido, no imponerle una pena superior a la prevista en el estado requerido. Ante la concesión parcial de la extradición sólo por malversación y con el límite penológico de 5 años, Llarena retiró al euroorden. La historia bien podría volverse a repetir aquí y ahora. Hay que reconocer que el instructor del TS tiene práctica sobrada tanto en la emisión como en la retirada de ODEs.

Otro aspecto que chirría es el de saber la ODE estaba activa o no. Según la resolución del Vicepresidente del Tribunal General de la UE de 30 de julio pasado (en francés; en inglés), como es de ver en el punto 54, las autoridades españolas afirman que en virtud de la cuestión prejudicial instada, se han dejado sin efecto, se han suspendido, tanto la orden nacional como la europea de detención. Si embargo, Llarena ofició el mismo 25 de septiembre pasado al Eurojust, que la ODE seguía activa, que nunca se había suspendido.

Esta controversia entre lo que dice el Tribunal General de la UE que le dicen las autoridades españolas y lo que dice la autoridad española (el abogado del estado, como representante procesal ante el mencionado tribunal no lo es), ha levantado no poca polvareda y teorías de la conspiración en España. En Italia, sin embargo, no ha tenido repercusión: se acordó la libertad sin medidas cautelares de Puigdemont a la vista de la dicción literal de la resolución de Luxemburgo.

Con todo, convendría hacer alguna matización sobre si la ODE estaba -o debía estar- suspendida. Ciertamente, no es obligatorio suspender el procedimiento, aunque es recomendable de acuerdo a la guía de prácticas de los Tribunales de Luxemburgo, cuando se plantea una cuestión prejudicial.

Como siempre, para alumbrar alguna luz en el mundo del Derecho no es mala opción ver que dicen los papeles. En la formulación de la ODE, de 9 de marzo pasado, obra del mismo Llarena puede llegarse a la conclusión contraria sin mayor esfuerzo leyendo dos pasajes de la misma.

En efecto, el primer párrafo de la página 11 dice textualmente: “Se atiende que existe un único procedimiento para depurar la eventual responsabilidad penal de todos ellos [Puigdemont, Comín, Ponsatí, Puig Gordi], el cual se encuentra hoy plenamente paralizado por su situación de rebeldía”. Y se remacha el clavo, más tarde, en el primer párrafo del fundamento sexto de la página 40: “Considerando la naturaleza penal y paralización del procedimiento condicionado por las cuestiones prejudiciales que se plantean, y que no se han adoptado medidas privativas de liberad [sic] de los afectados por las ODEs, se solicita la tramitación por el Procedimiento acelerado, de conformidad con los art. 105. y 106 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia”. Blanco y en botella.

Dos últimas y breves consideraciones que entiendo no menores. La primera: el sistema extradicional está basado en la exclusión de la cooperación judicial cuando se trate de delitos políticos. Cualquiera que lea la sentencia del procés verá de inmediato que no es se trata de una delito anodino, como una alcoholemia, sino un claro delito político. 

La segunda. La fiscal italiana apoyó desde un inicio la libertad de Puigdemont, en atención a su status de europarlamentario. Es el primer caso palmario en que el fiscal de la jurisdicción requerida se opone, en los asuntos que nos ocupan, a la tramitación de la ODE y no sostenga la petición de la jurisdicción requirente. Cabe entender que este apartamiento en relación con otras actuaciones de fiscalías de los socios europeos se debe a que el fiscal, en Italia, sí es independiente; en efecto, es una Magistratura postulante, nombrada por el Parlamento, no por el Gobierno. Quizás este también hubiera sido este un dato que habría de haber sido considerado. 

En resumen, no es descabellado pronosticar que el tribunal de Cerdeña seguirá la pauta denegatoria de la extradición del todos los tribunales europeos que han sido emplazados. Si fuera así, lo que es más que probable, alguien debería hacer examen de conciencia.