Las nuevas restricciones contra la COVID: entre los límites del Supremo y los del Constitucional

La escalada de contagios de la sexta ola del coronavirus pone a prueba, una vez más, la capacidad de acción de las comunidades autónomas. El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ha convocado este miércoles a los presidentes autonómicos para abordar “la evolución de la pandemia y el estudio de medidas compartidas para hacerle frente”. Un abanico de posibles medidas que, sean las que sean, tendrá que pasar por manos de los tribunales superiores e incluso por el Supremo para poder entrar en vigor. Medidas como el pasaporte COVID, los cierres perimetrales o los toques de queda que, por ahora, no han recibido una respuesta unánime de los jueces territoriales.

Las últimas reformas de la ley establecen dos pasos para obtener el aval de los jueces en la imposición de estas medidas. El primero, pasar el filtro del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma correspondiente. Si eso no funciona, acudir a la sala tercera del Tribunal Supremo. Desde el final del estado de alarma, las comunidades autónomas se han apoyado en las leyes sanitarias de 1986 para imponer toques de queda, establecer confinamientos selectivos, limitar el número de asistentes a reuniones o regular el protagonismo del pasaporte COVID. La respuesta no siempre ha sido la misma y eso afecta, sobre todo, a los tiempos: la medida puede tardar diez o quince días más en implantarse si tiene que esperar al aval del Supremo, si es que finalmente sale adelante.

Ha sucedido, por ejemplo, con los toques de queda. El pasado mes de julio el Tribunal Supremo rechazó avalar la medida solicitada por los ejecutivos de Canarias y Baleares al entender que la medida se imponía de forma indiscriminada en todo el territorio en un momento con la incidencia relativamente baja, pero dejando la puerta abierta a imponer un toque de queda si se justifica bien. Esas semanas de verano Catalunya, la Comunidad Valenciana y Cantabria no tuvieron que esperar e implantaron la medida. Los jueces cántabros fueron prorrogando el toque de queda en los municipios más afectados y los catalanes matizaron los planteamientos de la Generalitat a mediados de agosto.

Algo similar ha pasado con el pasaporte COVID, cuya efectividad ha sido puesta en duda por los expertos. El País Vasco tuvo que esperar al Supremo después de que el tribunal territorial decidiese no avalar la medida de exigir este certificado para poder entrar en restaurantes, bares y discotecas. Unas semanas antes, en septiembre, la Xunta de Galicia también tuvo que acudir a la sala tercera para aprobar la misma medida que habían rechazado para Andalucía en agosto. En la Comunidad Valenciana, en Baleares y en Catalunya la restricción ha salido adelante sin necesidad de recurrir en casación.

Algunos presidentes autonómicos ya han anunciado nuevas medidas que tendrán que pasar por los tribunales. La Generalitat de Catalunya anunció este lunes que solicitaría autorización judicial para un toque de queda y limitar las reuniones navideñas. Ximo Puig, por ejemplo, ha dicho que pedirá al Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana que acepte prorrogar el uso del pasaporte COVID no solo en la hostelería o los lugares de ocio sino también en los gimnasios, cines o incluso circos. Isabel Díaz-Ayuso, por su parte, ha afirmado este lunes que el ejecutivo madrileño no se plantea imponer nuevas restricciones. En una entrevista en Televisión Española, Javier Lambán también ha mostrado su rechazo a nuevas limitaciones en Aragón.

Los jueces siempre exploran si las medidas que proponen los ejecutivos autonómicos son proporcionadas, si los datos justifican su imposición y si son la única opción de las autoridades sanitarias para frenar cada ola de coronavirus. Los criterios en los tribunales superiores de justicia pueden haber sido dispares en algunos puntos pero las directrices del Supremo, a raíz de los casos que han sido recurridos, han sido más claras: casi todas las medidas son viables siempre y cuando se impongan de una manera proporcionada y, por norma general, diferenciando territorios y estableciendo algún tipo de límite temporal.

Las medidas impuestas con carácter general a toda la población sin establecer diferencias rara vez pasan el filtro de la sala tercera. Un ejemplo claro han sido los toques de queda que han llegado a manos del Tribunal Supremo. En julio, por ejemplo, los magistrados dieron su negativa al toque de queda que el ejecutivo canario quería imponer en Tenerife poco después de dar luz verde al cierre perimetral que la Junta de Andalucía quería imponer en el municipio jienense de Peal de Becerro.

La sentencia criticaba que el ejecutivo canario quisiera imponer un toque de queda en toda la isla a pesar de que los datos de los municipios no eran uniformes: “Las cifras aportadas respecto a los distintos municipios identificados no son homogéneas”, dijo esa resolución. Entendió el Supremo que esta negativa no chocaba con lo dicho por los tribunales territoriales de Catalunya, Cantabria y la Comunidad Valenciana: “El Gobierno canario no ha acreditado que las circunstancias de Tenerife sean coincidentes con las examinadas por esos otros tribunales”, zanjó el Supremo. Esas otras administraciones autonómicas, destacó el Supremo, “fundamentaron su pretensión de ratificación de las medidas con apoyo en los datos de la alta incidencia del número de contagiados y de su presión en el sistema sanitario”, algo que no sucedía en el caso de Tenerife.

Las comunidades autónomas, por tanto, tienen opciones para implementar medidas que limiten pero no suspendan los derechos fundamentales con toques de queda, pasaporte COVID o cierres perimetrales, pero siempre y cuando se hile lo más fino posible. En las últimas semanas, ante el avance de la sexta ola y el repunte masivo de contagios, la mayoría de ejecutivos han optado por exigir el pasaporte COVID en la hostelería y el ocio nocturno. Catalunya es la comunidad que ha ido más allá: ha pedido a la Justicia implantar el toque de queda en la mayoría de ciudades y ha recuperado el cierre de las discotecas y los aforos en bares, restaurantes, comercios, cines y teatros.

El Supremo ya dijo el pasado verano que es posible el toque de queda sin estado de alarma aunque de ninguna manera de una forma genérica resolviendo el caso de Baleares. El pasado mes de junio, la sala tercera aseguró que las leyes sanitarias de 1986 son suficientes para establecer toques de queda o limitaciones en las reuniones familiares y sociales: “Puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias –a la vista de las circunstancias específicas del caso– esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate”. Esta justificación, añadió el Supremo, “pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.

El margen sin estado de alarma

Las comunidades autónomas, por tanto, tienen margen para tomar medidas siempre y cuando los toques de queda o las distintas restricciones se impongan de manera quirúrgica, de forma limitada en el tiempo y graduando entre los territorios más o menos afectados. Lo que no cuestiona de ninguna manera el Tribunal Supremo es que se puedan imponer al amparo de la legislación sanitaria y sin necesidad derecurrir a un estado de alarma o de excepción que en ningún momento ha estado en los planes recientes del Gobierno.

Los magistrados de la sala tercera lo dijeron claramente en una resolución de mayo de este año, cuando no avalaron un cierre perimetral de las Islas Canarias: “La legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas”, dijo entonces el Tribunal Supremo en referencia a las leyes sanitarias de 1986. Previamente, en el mismo caso, había establecido unas líneas maestras de actuación, según las cuales la administración debe identificar el riesgo del virus desde el punto de vista espacial y temporal y debe justificar que no tiene otras opciones menos lesivas.

También, dijo entonces el Supremo, los medios propuestos deben ser “idóneos y proporcionados”. Pero dentro de estos márgenes, las comunidades autónomas tienen posibilidad de imponer toques de queda, el uso del pasaporte COVID o incluso cierres perimetrales. La opción de declarar un estado de alarma ha quedado fuera de estudio, sobre todo después de que el Tribunal Constitucional haya puesto tantas pegas tanto al primero como al segundo que decretó el Gobierno a lo largo de 2020 para hacer frente a las diversas olas de la pandemia de coronavirus.

En ese sentido ayer la Fiscalía pidió por primera vez al alto tribunal que se haga eco de la sentencia del Constitucional y anule restricciones dictadas bajo su paraguas. El Ministerio Público entiende que algunas medidas puestas en marcha por el ejecutivo valenciano de Ximo Puig en enero de 2021, al amparo del segundo estado de alarma, son nulas después de la sentencia del Tribunal Constitucional.