Dos fundaciones proponen incluir de forma explícita la “gestación subrogada” en la Ley de Registro Civil
La Fundación Garrigues y la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) han presentado este lunes en Madrid una propuesta de reforma de la legislación española para que se incluya explícitamente en la Ley de Registro Civil la gestación subrogada. Concretamente, abogan por que la ley española reconozca la “relación de filiación de procesos constituidos en el extranjero”, esto es, la inscripción como españoles de menores nacidos por gestación subrogada en otros países donde sí es legal.
Esta propuesta se presenta apenas un mes después de que treinta familias se quedaran atrapadas en Ucrania por las sospechas de mala praxis, aunque el grupo de trabajo se constituyó desde abril de 2017 a febrero de 2018. Ha analizado sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre casos italianos y franceses y tiene su eje en el “interés superior del menor”, afirman los responsables. “Si un niño nace, ha nacido”, ha introducido Antonio Garrigues Walker, presidente de la Fundación Garrigues y director de la Comisión de Ciencia y Derecho de la misma.
Plantean incluir un nuevo artículo en la Ley de Registro Civil referido explícitamente a la gestación subrogada, que, “en el caso de la inscripción de títulos extranjeros que acrediten una relación de filiación constituida en el extranjero mediante gestación subrogada, la apreciación de la eventual contradicción con el orden público español deberá tener en cuenta necesariamente el respeto al interés superior del menor” de acuerdo a los instrumentos europeos y convencionales en vigor. Esto significa que para las fundaciones, más allá de las dudas éticas y legales que suscita una práctica ilegal en España, la mejor forma de proteger a los menores es que se permita su inscripción como españoles.
Vientres de alquiler prohibidos o no en España
El informe parte de la premisa de que la gestación subrogada no está expresamente prohibida en España, “no resulta per se contraria al orden público”. En la presentación, Iván Heredia, profesor titular de Derecho Internacional privado de la Universidad Autónoma y asociado de Garrigues, ha valorado que la interpretación que hacen es que, “al no haber sanción, como ocurre en Alemania, la ley no prohíbe”.
Sin embargo, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) de 2006 declara inválidos los contratos de “gestación por sustitución”. “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”, dice la norma en su primer punto. No obstante, una instrucción de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado abrió una puerta trasera para esta técnica al permitir el registro de los bebés nacidos de vientres de alquiler en los consulados. La norma convertiría la adaptación de esa instrucción en parte de la legislación española.
Garrigues y FIDE también se acogen a que regular esto es una “obligación impuesta por la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, impuesta por “las obligaciones internacionales asumidas por España”. Sin embargo aclaran que se refieren a la eficacia registral de niños nacidos en el extranjero y no pretenden un intento “de sugerir una reforma del régimen material relativo a la gestación subrogada” para las situaciones internas españolas.
Fuentes del Tribunal Supremo explican que, si el ordenamiento jurídico dice que un contrato es nulo, “será nulo tanto en España como donde se celebre. Si los efectos vienen aquí, también será nulo aquí, aunque se haya celebrado en el extranjero. Eso quiere decir que no debe producir derecho”. Desde las fundaciones reconocen en el informe que el Supremo les contradice y entiende “que el artículo 10 de la LTRHA es el elemento integrador esencial de la cláusula de orden público en este ámbito”, y por tanto, dicho precepto “prohibiría la gestación subrogada en España” de facto.
Ana Trejo, fundadora de Stop Vientres de Alquiler, defiende que la gestación por subrogación sí está prohibida en España, por quedar cualquier contrato de este tipo “nulo de pleno derecho” según la LTRHA. Además, apela al artículo 220.2 del Código Penal, que contempla penas para aquel que “ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación”. La organización propone es que se endurezca la ley: “Si de verdad se apela al interés superior del menor, habría que prohibir también la intermediación”.
“Que no haya menores que estén en esa situación, prohibiendo la inscripción
a partir de establecer una moratoria a partir de determinadas fechas“, explica desde su posicionamiento. Para ella, ”al menor se le protege no haciéndoles nacer por gestación subrogada, es decir, prohibiendo la práctica“: ”El interés superior del menor se defiende previamente al abuso, no poniéndolo en esa tesitura y dejándolo desamparado y en situación apátrida“.
“Es un abuso de los derechos fundamentales de esos bebés: se viola el derecho a la salud primal; a la tutela efectiva por parte del estado que se daría en la adopción internacional, con los análisis psicológicos y del contexto de los padres intencionales que aquí desaparecen; o a conocer su origen e identidad, al ser la madre gestante borrada de los registros”, continúa Trejo.
Único punto de acuerdo
Se da la circunstancia de que, mientras Garrigues y FIDE elaboraban el documento, se produjo una ampliación de la Ley de Registro Civil que será efectiva en 2020. Las fundaciones sugieren dos alternativas para no demorar hasta entonces la entrada en vigor de los cambios que proponen. O bien la posibilidad de que se adelante la entrada en vigor del nuevo artículo ya modificado; o integrar la norma presentada, en vez de en la Ley de Registro Civil, en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil.
El informe se ha limitado al aspecto de las relaciones de filiación en el extranjero por tratarse del único punto sobre el que hay “acuerdo” de que exista un vacío legal, y por ser “estos supuestos los únicos que hasta la fecha han tenido que resolver nuestras autoridades”, explican las fundaciones. El texto ha sido bien recibido por grupos pro gestación subrogada, que buscaban “una propuesta de reforma como esta”. Aun así la creen “insuficiente”, pero afirman encontrarse en una situación de “vulnerabilidad” en un contexto en el que están recibiendo “ataques directos”.
En el grupo de trabajo, constituido en cuatro sesiones, han estado presentes una veintena de juristas y representantes de asociaciones como Son Nuestros Hijos, partidarios de la regulación de los vientres de alquiler; José Manuel Caamaño, Director de la Cátedra Francisco José Ayala de Ciencia, Tecnología y Religión, Universidad Pontificia Comillas; Pablo de Lora Deltoro, Catedrático de Filosofía del Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid; o María Teresa Fernández de La Vega, presidenta del Consejo de Estado y exvicepresidenta del Gobierno.
