¿Es ilícita la investigación contra Rodríguez Zapatero?

El magistrado instructor del proceso penal iniciado contra el expresidente del Gobierno tuvo un giro insólito el pasado 5 junio. En esa fecha, el juez dicta un auto en el que solicita a la Homeland Security Investigations (HSI) de EEUU, “autorización para la utilización como medio de prueba en el proceso” del volcado que este organismo hizo del teléfono móvil de Rodolfo Reyes, con ocasión de su detención en un aeropuerto estadounidense.

Debe explicarse, en primer lugar, que la HSI no es ningún juez, sino un organismo del ICE, es decir, del servicio de inmigración y aduanas que Trump decidió hacer tristemente famoso durante los últimos meses por delitos que tal vez nunca sean juzgados, pero que en otro contexto y país hubieran sido considerados indudablemente crímenes contra la humanidad. Connotaciones de esta realidad al margen, lo cierto es que este organismo no es ningún juez, y opera a los fines de seguridad y prevención de propia autoridad, sin autorización judicial, cabe insistir, haciendo estos volcados rápidos y otras medidas de investigación por razones, diría que excepcionales, de seguridad nacional.

Pues bien, algo así simplemente no es posible en nuestro país. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, muy claramente, permite estas intervenciones de terminales y memorias de almacenamiento masivo solamente bajo autorización judicial. No hay ningún matiz al respecto a esta estricta y, por otra parte imprescindible, norma. Lo que EEUU haya decidido hacer en su legislación por razones de seguridad nacional, es cuestión solamente de los EEUU y sus poderes públicos, entre ellos su Justicia, si lo consiente. Pero el hecho de que en ese país un clonado semejante sea legal, no lo convierte en admisible en España. Piensen que no hubiera sido EEUU, sino Corea del Norte, quien hubiera practicado ese volcado, y entenderán que en ningún caso un juez español aceptaría una vulneración semejante del derecho fundamental a la intimidad. Los datos que provinieren, por esta vía, de Corea del Norte, serían considerados prueba ilícita y, por tanto, enteramente nula.

Y por si acaso lo están pensando, tampoco podrían utilizarse esos datos para practicar diligencias legales en España a partir de los mismos, y de esa manera sanar, de algún modo, la nulidad inicial. Justamente semejante martingala es la que intentó la policía estadounidense a principios del siglo XX, encontrándose con dos sentencias que sancionaron con la nulidad, la prueba derivada de datos obtenidos ilícitamente. Son las sentencias Silverthorne Lumber Co. vs. U.S. (1920) y Nardone vs. U.S. (1939). Es en esta última en la que se acuñó esta teoría como la “doctrina de los frutos del árbol envenenado”, siendo el árbol envenenado la prueba ilícita inicial, y siendo los frutos incomestibles las ulteriores diligencias que se intentaran practicar partiendo de los datos extraídos con la inicial prueba ilícita.

Con esa jurisprudencia, en EEUU ha estado vigente la llamada “regla de exclusión” desde el caso Weeks v. U.S. (1914), que precisamente prevé la expulsión del proceso de las pruebas ilícitas. Esa jurisprudencia ha conocido matizaciones y excepciones, algunas conocidas por la jurisprudencia española y otras no, a pesar de que en los últimos años ha recibido un par de varapalos que, desde luego, son coherentes con la deriva autoritaria que, por desgracia, están teniendo muchos sectores del país y que han infiltrado al Tribunal Supremo, pero que también han provocado algunos de los votos particulares más vehementes de toda la historia del tribunal, precisamente para reivindicar la vigencia de los derechos fundamentales, que son nuestro principal escudo protector en democracia frente a los abusos de las autoridades.

En EEUU, esa jurisprudencia no se inauguró sólo porque a muchas mentes bienpensantes y, por lo demás, prudentes, les gusten los derechos fundamentales, sino porque intentó el Tribunal Supremo crear un efecto disuasorio en la policía de aquella época, brutal y corrupta, con el fin de que dejaran de hacer barbaridades. Pensó el Tribunal Supremo que si la policía se encontraba con la nulidad de sus investigaciones tras haber vulnerado un derecho fundamental, se abstendrían de proceder a semejantes atropellos. Hay que decir que la eficacia de la regla ha sido, por desgracia, titubeante y desigual, pese a que mejoraron, sin duda, los usos de la policía.

Sin embargo, hay otra razón por la que no aceptamos en los procesos pruebas que vulneren derechos fundamentales, o que sean derivadas de las mismas. El problema es que cuando un policía vulnera un derecho fundamental, crea en torno a sí en espacio de clandestinidad e impunidad en el que, literalmente, puede hacer lo que le dé la gana, entre otras cosas, manipular el contenido de lo investigado, incluso de manera que no quede rastro. Por eso no solamente es prudente, sino que en términos probatorios es imprescindible declarar nulas esas pruebas.

Honestamente, no sé lo que va a hacer la justicia española en este caso. La vulneración del derecho a la intimidad es absolutamente evidente, tanto que sería imposible en España. Y el hecho de que los datos del terminal de Rodolfo Reyes jamás podrán ser comprobados en cuanto a su autenticidad –el volcado es de hace cinco años, además–, hacen que partir de estos datos sea, al menos, una imprudencia, cuando no una inconstitucionalidad. Confiemos, por tanto, en el buen criterio de la justicia española, sea quien sea el beneficiado. Incluso aunque sea Rodríguez Zapatero.