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Otros jueces y fiscales sí ven intimidación a la víctima de 'la manada' y confían en la revisión del caso

Juristas consultados por eldiario.es señalan que el relato de hechos probados del tribunal apunta a un delito de agresión sexual y no al de abusos

Los expertos citan jurisprudencia del Supremo en la que no requiere de una "resistencia heroica" de la víctima para probar la intimidación y la agresión sexual

La Unión Progresista de Fiscales, el colectivo de juristas Antígona y la Asociación de Mujeres Juezas reclaman más formación en materia de género en la Justicia

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Miles de personas se concentran frente al Ministerio de Justicia en Madrid contra la sentencia de 'la manada'

Miles de personas se concentran frente al Ministerio de Justicia en Madrid contra la sentencia de 'la manada' OLMO CALVO / MADRID

La indignación social tras la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra en la que se  condena a nueve años de cárcel a cinco hombres miembros del grupo autodenominado 'la manada' por abusos sexuales a una joven pero que los absolvió del delito de agresión sexual que reclamaba la Fiscalía ha empujado al Gobierno a anunciar una revisión del Código Penal para establecer una nueva tipificación de los delitos sexuales.

El anuncio lo realizó el portavoz del Gobierno, Íñigo Méndez de Vigo, tras el Consejo de Ministros el día después de la polémica sentencia que la Fiscalía recurrirá, según anunció este mismo viernes, ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. El Gobierno no anticipó por dónde irán sus cambios pero defendió que deben hacerse "reposadamente". Los principales partidos mostraron también su disposición a estudiarlo.

La parte más controvertida de la condena por esa violación durante una madrugada en los sanfermines de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra -que contó con un voto particular pidiendo la absolución de los cinco integrantes del grupo- está relacionada con la tipificación del delito. Tras describir en la parte de hechos probados que "la denunciante se notó impresionada y sin capacidad de reacción" frente a esos cinco hombres fuertes que la penetraron repetidas veces en un habitáculo con una sola salida, el tribunal calificó como abusos sexuales y no como agresión sexual el ataque a la joven. La sentencia escribe que no está probada la intimidación que el Código Penal requiere para saltar de los abusos sexuales a la agresión sexual, que permitiría elevar la pena hasta los 20 años que solicitaba para cada uno de los acusados el ministerio público.

La mayoría de juristas consultados por eldiario.es señalan que, a la vista de los hechos probados, hay base para que en los recursos (aún debe pronunciarse el Tribunal Superior y después quedaría la vía del Supremo) se pueda agravar el castigo por agresión sexual.

"El problema es semántico, eso se llama violación"

Miguel Pasquau es magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Sostiene que parte del debate es semántico y se solucionaría si el Código Penal llamase violación tanto a los abusos como a las agresiones sexuales. "Todos llamamos violación a actuaciones que el Código Penal  llama abusos, incluido el artículo 181 donde se alude a personas "que se hallen privadas de sentido con trastorno mental". 

"La intimidación o violencia que establece el código penal para pasar de los abusos a la agresión requiere algo más que anular la voluntad. Se podría defender perfectamente en la sentencia, a la vista de los hechos probados, que ha habido una agresión sexual, pero según el Código Penal esta no es automática. No es lo mismo generar una emboscada que sacar un puñal o atar a alguien. Que haya una escala de penas, que tal vez se pueda precisar mejor en el código, no me parece mal", argumenta este magistrado. "La clave de la intimidación es 'la amenaza inequívoca de un mal' y yo atribuyo la sentencia a que la explicación de la propia víctima, a la que por cierto dos jueces han creído punto por punto, la única presión que describe es que estaba rodeada de cinco personas. Ella no explicó bien su temor". 

Pasquau explica que el hecho de ser cinco no puede constituir por sí sola la intimidación, puesto que el Código Penal ya castiga como agravante la actuación en grupo: "Se necesita algo más. A la vista de los hechos probados yo creo que hay base para justificar la intimidación por la escena que se describe, pero los magistrados han optado por el delito de abusos sexuales. Insisto en que si le llamásemos violación, tal vez no habría tanto problema. Se le ha condenado por un delito gravísimo que implica nueve años de prisión".

"Los jueces necesitan formación en materia de género"

Lucía Avilés, magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Arenys De Mar (Barcelona) y miembro de la Asociación de Mujeres Juezas de España, subraya lo que tradicionalmente ha entendido el ámbito jurídico por intimidación y lo que se entiende socialmente: "Existe una disonancia que, en mi opinión, debe equilibrarse con la formación a jueces y juezas en perspectiva de género". Una formación que, asegura, "es responsabilidad" de dar a los y las magistradas el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Esa disonancia entre conceptos, prosigue la jueza, provoca que "los hechos probados sí describan una violación, pero luego no sea calificada como tal".

El estruendo que ha provocado el fallo, con  manifestaciones multitudinarias en las principales ciudades españolas denunciando "el machismo de la Justicia", ha llevado a la Unión Progresista de Fiscales a reaccionar a la sentencia, algo que no acostumbran a hacer las asociaciones. La valora "muy negativamente" y lamenta que los jueces no hayan seguido el criterio del ministerio público. Su portavoz, Emilio Fernández, defiende que la descripción de la secuencia que figura en el fallo y que han validado los propios magistrados debería desembocar en una condena por agresión sexual.

"La sentencia no responde a la prueba practicada. En los hechos probados se describe una situación compatible con la agresión sexual y no con el abuso. Además, está el voto particular  que humilla y victimiza de nuevo a la víctima. Se hacen afirmaciones en ese voto particular que son excesivas. Esta sentencia pone de manifiesto que hace falta formación en género y una visión conforme al siglo XXI de lo que es la posición de la mujer como víctima de hechos delictivos, tanto de la violencia en el ámbito familiar como de las agresiones sexuales. Entendemos que es una de las conclusiones que se pueden sacar, hace falta mucho trabajo de sensibilización de los profesionales de la Justicia en cuestión de género", dice el portavoz de la UPF, que representa al 48% de los fiscales en España.

Su homólogo en Jueces para la Democracia, Ignacio González, pone la lupa "sobre la fina línea que separa la agresión sexual de los abusos en el Código Penal, y cree que pudo pesar en el tribunal el principio  in dubio pro reo que pide elegir la interpretación más ventajosa al acusado. "Es un tema borroso y  en instancias superiores tendrán que decidir. Todas las posibilidades están abiertas. No descarto que exista ese problema semántico y que la contestación fuese menor si esto se llamase violación, pero debemos hacer pedagogía, los abusos sexuales son un delito grave".

"Parece que si no te ponen un cuchillo, no te intimidan"

Patsilí Toledo, abogada y miembro del grupo de investigación en violencia sexual Antígona, hace hincapié en que la sentencia que condena a ''la manada'' "no es excepcional". "La tendencia más extendida es considerar que los casos de violencia sexual no son agresiones y son abusos porque el estándar que se pone para medir lo que se considera violencia o intimidación es alto", explica. Para ella, la interpretación que ha hecho el tribunal de los hechos probados es "muy restrictiva" porque "parece que están diciendo que si no te ponen un cuchillo en el cuello no te están intimidando".

Esa es, a ojos de Toledo, la clave del fallo: "La interpretación que hace es que las mujeres deben sufrir violencia o intimidación extrema para que haya agresión sexual", explica refiriéndose a la distinción que hace el Código Penal entre abuso y agresión sexual. Sobre el debate terminológico, apuesta por utilizar como paraguas "agresiones sexuales" y califica de "problemático" el término "violación" porque suele identificarse solo con la penetración.

Pilar Fernández comparte esa argumentación. Esta fiscal acumula muchos trienios en la carrera donde ahora se ocupa de los casos violencia machista en la Fiscalía de Santiago de Compostela. Fue miembro del Consejo Fiscal y está asociada a la UPF. Este es su diagnóstico: "El tribunal cojea en la valoración que  hace de los hechos. No es un problema de tipos penales ni de legislación. El Supremo tiene jurisprudencia que señala que para que haya intimidación no es necesaria una amenaza grosera en la que te digan `te voy a matar´ ni que la resistencia de la víctima sea heroica, que basta con ciertas actitudes. Yo en los hechos probados en la sentencia veo intimidación. La Fiscalía sostuvo la tesis de una agresión sexual continuada y estoy de acuerdo con eso. Habría que valorar también las circunstancias que lo rodean, la grabación del vídeo, su posterior difusión..."

Esta fiscal que se define feminista, argumenta "que falta conciencia en la sociedad y también en los tribunales ante las agresiones sexuales". Según su experiencia queda mucho por hacer:  "La prueba en los juicios a veces se convierte en la palabra de uno contra la del otro y así es difícil. Hasta hace relativamente poco en España no se castigaba la violencia en la pareja y hoy ya prácticamente hay tolerancia cero. En la violencia sexual es igual, venimos de donde venimos y cuesta mucho dictar sentencias condenatorias. A mí me parece una pena blanda".

¿Qué es violencia cuando se vulnera la libertad sexual? 

Inés Herreros, también miembro de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), tiene claro que "cuanto menos" hubo intimidación y entiende que el delito de abuso sexual está reservado para "cuando claramente no hay violencia ni intimidación, por ejemplo, cuando hay un factor sorpresa, algo repentino", argumenta. "La clave de todo esto es ¿qué se entiende jurídicamente como violencia e intimidación cuando lo sufre una mujer que ve vulnerada su libertad sexual? Porque ningún jurista de este país dudaría en calificar como robo –exige violencia e intimidación– unos hechos en los que cinco personas acorralan a otra contra la pared de un portal y le piden el bolso, y se lo da, claro, porque siente miedo. Nadie diría que eso es un hurto –no exige violencia ni intimidación–".

Más allá del análisis que ha hecho el tribunal, Toledo, del colectivo Antígona, opina que su interpretación "es posible porque la permite la ley" y apuesta por reformar el Código Penal para acabar con la distinción entre abuso y agresión sexual. Por otro lado, opina que la forma en que los magistrados de la Audiencia Provincial de Navarra han comprendido la intimidación "tiene relación con un sustrato machista". "A mí me parece que la justicia es un reflejo social y la forma de mirar desde el Derecho es machista porque es la forma en que tenemos de mirar las cosas. Creo que tenemos que sentarnos y reflexionar sobre qué reforma queremos llevar a cabo", coincide Inés Herreros.

En la polémica ha terciado este viernes la alcaldesa de Madrid y exmagistrada, Manuela Carmena, quien  a través de un tuit calificó el fallo de la Audiencia de Navarra como una "profunda equivocación". "Se reconocen los actos de agresión sexual pero se describe mal la situación de intimidación que, sin duda, debió sentir la muchacha", alegó la regidora desde su cuenta oficial.

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