¿Hacia la constitucionalización del matrimonio igualitario?
El 28 de abril pasado se pudieron escuchar los argumentos de las partes y las preguntas de los 9 jueces de la Corte Suprema (CS) de los EEUU en audiencia por los diferentes casos en los que deberá decidir, el próximo mes de junio, si las parejas homosexuales a las que se les ha prohibido contraer matrimonio pueden contraerlo, y si los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados válidamente en otros Estados (States) han de ser reconocidos en los Estados que todavía no reconocen el matrimonio entre parejas del mismo sexo (13 de 50), todo ello en base a la decimocuarta enmienda (Due Process and Equal Protection Clause).
Los casos que ahora se presentan ante la CS (de Ohio, Michigan, Tennessee y Kentucky) tienen su precedente principal en el caso Windsor (mí comentario aquí), fallado por la misma CS en junio de 2013. En aquella ocasión la CS tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley federal (DOMA) que definía el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer (“la palabra ‘matrimonio’ significa solo unión legal entre un hombre y una mujer como marido y mujer”) y que impedía que las parejas homosexuales casadas legalmente en los Estados en los que ya se reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo pudieran beneficiarse de los derechos que la ley federal establecía en numerosos ámbitos (derechos sucesorios, fiscalidad, etc.) para las parejas casadas.
La entonces demandante, casada legalmente con su difunta esposa en Canadá, matrimonio que sería reconocido posteriormente en el Estado de Nueva York, reclamaba su derecho a no tener que desembolsar los 363.000 dólares que le reclamaba la administración federal para poder heredar. Y su reclamación estaba bien fundada pues según la ley de Nueva York ella estaba casada con su esposa en el momento de fallecer ésta. La ley federal, por su parte, era también clara: si el matrimonio es una unión entre hombre y mujer, la señora Windsor no podía estar casada con la señora difunta y por ello debía pagar las tasas previstas para poder heredar.
La CS dictó una sentencia muy previsible porque reconfortaba tanto su propia jurisprudencia sobre el federalismo de las últimas décadas (favorable a los derechos de los Estados y contraria al intervencionismo de la administración federal) como a una opinión pública cada vez más favorable a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Los observadores no se han puesto de acuerdo para decir si la sentencia Windsor tiene más bien un fundamento federalista o más bien un fundamento de “equidad” o progresista, en el sentido de la búsqueda de la solución más justa. En realidad, lo que se deduce de la sentencia Windsor es que el argumento federalista lleva (sin quererlo) a la conclusión progresista buscada en esa ocasión por una mayoría de 5 (4 jueces progresistas más el conservador Kennedy) contra 4 (conservadores) en la CS. En efecto, puede pensarse que, en este caso, quizás haya pesado más la cuestión formal que la cuestión de fondo (violación de la 5ª enmienda sobre garantías de igualdad). O dicho de otra manera, quizás haya pesado más la fría y recta aplicación de las normas jurídicas en conflicto (sin detenerse a evaluar su carácter más o menos justo, más o menos liberal, etc.) que la fundamentación basada en la búsqueda de una solución justa para el caso.
Importa subrayar que en el sistema federal estadounidense el reparto de competencias en derecho civil es favorable a los Estados. Entre las competencias enumeradas de la administración federal no se encuentra la de regular el derecho matrimonial, razón por la que, según la cláusula residual, se trata claramente de una competencia de los Estados. Estos son los auténticamente competentes para definir el matrimonio. Pues bien, resulta que en el momento en que se presenta ante la CS el caso Windsor, son ya 13 Estados los que habían decidido legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo. El problema no surgió antes porque en realidad no había ningún Estado pocos años antes (el primero es Massachusetts en 2003) con disposiciones que legalizaran el matrimonio entre personas del mismo sexo. Es por ello que, al decir lo mismo las leyes estatales y la ley federal (el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer), no podía haber conflicto entre las normas estatales y la norma federal, ni por tanto reclamaciones por parte de los justiciables. El problema surge a partir del momento en que los Estados comienzan a legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, creando así una contradicción entre normas estatales y norma federal.
Como la competencia soberana en materia matrimonial es de los Estados, no era difícil para la CS explicar en el caso Windsor que la ley federal era inconstitucional porque violaba el derecho que la constitución reconoce a los Estados de definir y regular el matrimonio de la manera que deseen (“es innecesario decidir si esta intrusión federal en el poder de los Estados es una violación de la Constitución puesto que quebranta el equilibrio federal” (the federal balance). Dicha opinión fue compartida tanto por la minoría conservadora disidente (“es innegable que su opinión [de la CS] se fundamenta en el federalismo”) como por el informe (Amicus brief) elaborado por prestigiosos especialistas de derecho público norteamericano (“la sección 3 de la Defense of Marriage Act (DOMA) es una incursión inconstitucional y sin precedente en las competencias de los Estados”). La regla constitucional en materia competencial era pues clara y no parecía poder ser interpretada de otro modo con facilidad. Por eso entiendo que el fundamento principal de Windsor es federalista, esto es, que busca proteger el equilibrio de poderes entre los Estados y el Gobierno federal establecido por la Constitución. Pero a este argumento, la CS le añade otro, en el que insiste especialmente, e innecesariamente creo. Y digo innecesariamente porque la declaración de inconstitucionalidad de la intervención del legislador federal sobre la base de una invasión de las competencias de los Estados era suficiente, como reconoce el Amicus brief (“es suficiente para decidir este caso”) para dar la razón a la Señora Windsor. Mas la CS quiso llevar su argumentación más lejos, adentrándose en un terrero particularmente resbaladizo.
En mi opinión, su argumentación, aunque innecesaria, se encuentra bien fundada pues se asienta en el principio clásico en el federalismo norteamericano de la doble protección que ofrece el sistema a los ciudadanos al encontrarse sometidos a dos niveles constitucionales (ambos con derechos reconocidos) diferentes. Cuando uno falla, el ciudadano puede recurrir al otro. Pensemos en la segregación racial. Cuando las leyes estatales la preveían, los ciudadanos pudieron recurrir al nivel federal para buscar la protección que las leyes estatales les negaban. En nuestro caso es al revés: las leyes estatales de Nueva York le reconocían a la Señora Windsor un derecho que las leyes federales le negaban.
Mas, en realidad, creo que la argumentación jurídica en Windsor solo se sostiene sólidamente si se vincula la segunda conclusión (la ley federal discriminaba a las parejas homosexuales y la ley estatal no) con la primera (el legislador federal no podía extender su autoridad a una competencia estatal), y por eso decía que la segunda era innecesaria y quizás arriesgada, pues se podía leer entre líneas que podía haber quizás en la Constitución algo como un derecho fundamental al matrimonio al que los ciudadanos, independientemente de su orientación sexual, debían tener acceso en igualdad de condiciones. La CS no lo dice así, pues era innecesario y habría supuesto por otro lado afirmar cosas contradictorias en la misma sentencia (la Constitución ha dejado la cuestión matrimonial para que sea regulada por los Estados pero ya la ha regulado de tal suerte que los Estados no pueden definir el matrimonio como lo deseen), pero algo hay de eso que abre quizás la puerta a dicha argumentación ahora y conecta el caso Windsor con los que tendrá que resolver la CS.
La cuestión será de saber si en una ocasión como la que ahora se presenta ante la CS, en la que la defensa del principio del federalismo (la competencia de los Estados) llevaría a adoptar una posición conservadora, reconociendo el derecho de los Estados a prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo, será aprovechada por la CS para reforzar su jurisprudencia federalista o bien para adoptar una posición más progresista aunque de fundamento jurídico mucho más dudoso. Sea como fuere, parece claro que no está en juego únicamente la cuestión de la equidad. También lo están cuestiones tan importantes en nuestros sistemas como el respeto de los principios y reglas constitucionales (el federalismo aquí), la recta aplicación de las normas jurídicas cuando parecen claras (in claris cessat interpretatio) y la indeseable, en democracia, intervención de los jueces en política, todo ello base de la confianza que podemos tener en un Estado de Derecho.
