El rey de Prusia, Federico Guillermo IV, promulgó el 24 de diciembre de 1841 las Instrucciones para la censura como respuesta a las demandas de libertad de prensa. Con arreglo a las mismas, por atentar contra los valores religiosos, se prohibieron obras de Kant, Fichte, Spinoza, Feuerbach, Bruno Bauer, entre otros. Tal situación condujo a Karl Marx a publicar en la Gaceta de la Tarde de Mannhein un alegato en defensa de la libertad de expresión: “La ley me autoriza a escribir pero debo hacerlo con un estilo diferente al mío. Soy un humorista pero la ley me ordena a escribir seriamente. El gris es el único color autorizado de la libertad, es el color oficial. La sombra es la única imagen que le corresponde… la censura de la tendencia y la tendencia de la censura son un regalo de las nuevas Instrucciones liberales… La auténtica cura de la censura es su abolición”.
Hoy el legislador español ha rehabilitado la censura, el nuevo censor prohíbe los textos que resultan peligrosos por su crítica corrosiva, apasionamiento, humor negro, ideología (asistimos de hecho a una nueva caza de brujas del anarquismo). En nuestros días, el escritor, el librero, el editor, está sometido a una jurisdicción de sospecha. A las leyes propias del terrorismo que no suelen castigar lo que se hace sino lo que se piensa, coartando la esencia íntima del sujeto. Pues bien, la incitación al odio prevista en el actual 510 es uno de esos delitos que simbolizan el desprecio por la libertad de expresión, creencia e ideología, que posibilita la prisión de raperos, titiriteros, actores, tuiteros… y hubiera llevado a la hoguera el libro “Incitación al Nixonicidio y alabanza a la Revolución Chilena” y a Pablo Neruda a la cárcel.
No creo que nadie discuta la necesidad de sancionar penalmente la puesta en peligro abstracto de la igualdad (incitación directa a la discriminación) y de la seguridad de los grupos (incitación directa a la violencia), puesto que en ambas situaciones se genera el riesgo de lesión de los bienes jurídicos de determinados colectivos (vulnerables) y lo que se pretende es preservar el derecho a no ser discriminado o sufrir violencia por móviles discriminatorios en una fase inmediatamente anterior al ejercicio efectivo de la discriminación o la práctica de la violencia.
Por el contrario, no puede decirse lo mismo respecto al castigo del fomento, promoción, incitación directa o indirecta al odio u hostilidad ya que no se defiende bien jurídico alguno. No se protege la igualdad ni la seguridad de los grupos en la fase previa a la lesión, sino que representa la censura de opiniones, hechos, que podrían llegar a ser germen futuro de actos preparatorios relativos a la discriminación o violencia por móviles discriminatorios.
En realidad, lo que se está penando a través de esas conductas es la gestación de antipatía hacia determinados colectivos porque en un futuro, cercano o no, puede llegar a generar condiciones tendentes a la incitación de comportamientos discriminatorios o violentos por móviles discriminatorios. Cuando se sanciona como incitación al odio la emisión de opiniones que contienen cierta animadversión hacia determinado colectivo (que, en todo caso, podría afectar a la dignidad del grupo a través de ofensas injuriosas reguladas en el apartado a) del nº 2 del 510), no se está sancionando la puesta en peligro de la igualdad o la seguridad del grupo sino el peligro de peligro abstracto para la igualdad y seguridad del grupo. Se está penando, en suma, la presunta peligrosidad de ciertas expresiones o hechos que pueden llegar a ser asumidas por quienes, probablemente, puedan llegar a desencadenar una situación de riesgo para aquellos bienes, esto es, puedan potencialmente representar una puesta en peligro del derecho a no ser discriminado o de la seguridad de los grupos.
En esa dirección, el artículo 510 del Código penal castiga la conducta del librero o editor que se limita a reproducir o publicar en un medio de difusión un escrito con vocación discriminadora, aunque no haya adhesión o no se asuma su contenido. La simple publicación del mensaje lesiona el bien jurídico protegido (el peligro del peligro potencial de lesión de la igualdad y la seguridad), reitero, aunque no se comparta lo expuesto en el texto.
Si, a todo lo anterior, unimos que el nº 6 del 510 permite al Juez o Tribunal la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito, el bloqueo del acceso o la interrupción de Internet, se confirma que estamos asistiendo al retorno a las hogueras, a las listas negras, a Fahrenheit 451, lo que supone el mayor ataque a la libertad de expresión desde el franquismo.
Guillermo Portilla Contreras. Catedrático Derecho Penal. Universidad de Jaén
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