Abrir las fronteras: un proyecto de política constitucional

Quizá mueran, de hecho mueren por millares, intentando llegar a nuestras costas. Pero es más probable que mueran quienes no lo intentan, mueren con certeza por hambre, guerra, explotación… Tienen derecho a salir de su país, se lo reconocen los tratados internacionales: el derecho a emigrar. Pero no les reconocemos el derecho a entrar en los nuestros: el derecho a inmigrar no aparece en el derecho internacional, aunque se hayan desarrollado argumentaciones que pretenden darle cobertura. No las discutiremos aquí. No pretendo plantear la cuestión en términos de derecho vigente, del derecho que realmente existe, sino en términos políticos; qué se debería hacer incluso si el derecho lo impidiera. La tarea política sería entonces convertir lo necesario en posible, en su caso cambiando el derecho.

Lo que se debe hacer es, a veces, lo que en un tiempo fue considerado vinculante, aunque entretanto se hayan olvidado las obligaciones y los derechos. Francisco de Vitoria utiliza la libertad de migrar para calificar como guerra justa la conquista de América, amparándose precisamente en la resistencia de los naturales de aquellas tierras al establecimiento en ellas de los españoles. Lo menciona justamente como el primero de los “títulos legítimos por los cuáles pudieron venir los indios a poder de los españoles”: “Primera tesis: los españoles tienen derecho a emigrar a aquellos territorios y a permanecer allí, a condición de que no causen daño a los indios, y éstos no pueden prohibírselo”. Lo que, mutatis mutandis, justificaría la invasión y conquista de Europa por parte de los inmigrantes rechazados.

El derecho internacional ha olvidado, pues, lo que estuvo en su tradición. También el derecho constitucional ha olvidado lo que era propio de la suya. Las constituciones de los Estados no reconocen hoy un derecho fundamental a inmigrar, pero no faltan antecedentes. El artículo 25 de la Constitución española de 1869 decía: “Todo extranjero podrá establecerse libremente en territorio español, ejercer en él su industria, o dedicarse a cualquiera profesión para cuyo desempeño no exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por las autoridades españolas”; y fue reiterado en el artículo 27 de la Constitución republicana de 1873 y en el artículo 2 de la de 1876. Conforme al artículo 31 de nuestra Constitución republicana de 1931, “el derecho a emigrar o inmigrar queda reconocido y no está sujeto a más limitaciones que las que la ley establezca”.

Esos extranjeros, que podían acceder libremente a España, se convertían en españoles desde que hubieran “ganado vecindad en cualquier pueblo del territorio español” (artículo 1 de la Constitución de 1869, que repite en este extremo las de 1837 y 1845, y que será sustancialmente reproducido en las Constituciones de 1873 y 1931). También aquí se remonta la tradición a Francisco de Vitoria: conforme a la cuarta tesis de aquel primer título legítimo, quien se establece en un territorio y queda sujeto a sus cargas merece la consideración de ciudadano, que hoy identificamos como el derecho a participar mediante representantes en la elaboración de las leyes.

En definitiva: los extranjeros tenían derecho a venir, y una vez establecidos entre nosotros se ganaban la consideración de nacionales. Pues, atendiendo a los postulados sobre los que se asienta el Estado constitucional, “el nacimiento no es una acción por parte del que nace, y consiguientemente no puede acarrear a éste ninguna desigualdad de estado jurídico”. Por ello, sigue diciendo Kant, “no puede haber ningún privilegio innato...; y nadie puede legar a sus descendientes el privilegio de la posición que tiene dentro de la comunidad... Puede transmitir por herencia todo lo demás que es cosa (lo que no concierne a la personalidad, lo que como propiedad puede él adquirir y enajenar...)”. Por eso, si nos atenemos a la lógica de este discurso ilustrado, no podrán tenerse los derechos de nacimiento, incluida la nacionalidad, como un privilegio frente a los extranjeros.

Ocurre, sin embargo, que el Estado constitucional realmente existente, al menos en España y en los demás Estados de Europa, no responde plenamente a esos postulados ideales que impulsaron su implantación: pues se apoya también, en medida diversa, sobre la forma del Estado nacional. Se postula un orden jurídico totalmente nuevo articulado en torno a la libertad y la dignidad del hombre; pero al mismo tiempo se conservan y se potencian unos vínculos culturales, sociales, políticos y económicos que habían comenzado a forjarse por parte de las monarquías absolutas y que condicionan el sentido y la eficacia de las nuevas instituciones. Nuestros Estados constitucionales son, por ello, íntimamente contradictorios: nos obligan a optar.

En el momento de decidir, yo me orientaría por el texto de Santiago Alba Rico en el que defiende “abrir las fronteras”. Confieso además que, en un momento de desbordamiento de los postulados del Estado social y democrático de Derecho por causa de la globalización financiera, la ruptura radical que supondría una apertura de fronteras me parece el modo idóneo, si no el único, de forzar una reconsideración general de las estructuras políticas en términos constituyentes. Se trataría de un salto hacia la incertidumbre, sin duda: nada garantizaría que el camino abierto nos condujera de verdad hacia la nueva Constitución que está en las aspiraciones colectivas. Pero la experiencia muestra que una verdadera revolución constitucional sólo puede surgir de un pueblo nuevo, que articula su proyecto político en torno a quienes estaban hasta entonces excluidos: las burguesías que se negaron a pagar impuestos si carecían de representación, los proletarios que no querían sufrir las consecuencias de las guerras decididas al margen de su voluntad, los extranjeros que hoy aspiran a que la circulación de personas no sea infinitamente más difícil que la de bienes, servicios y capitales.

Tal proyecto político, sin embargo, parece irrealizable. Abrir las fronteras para que los recién llegados se conviertan en sujeto revolucionario quizá sea ajeno, en primer lugar, a las pretensiones inmediatas de quienes pretenden venir y de la mayoría de los extranjeros que ya viven entre nosotros. Proponerlo es también, con seguridad, el mejor modo de movilizar a cuantos se mantienen vinculados, por sus emociones, sus ideas o sus intereses, reales o supuestos, al Estado o a la nación; de movilizar en defensa de la situación actual a cuantos consideran que aún tendrían algo que perder si esta sociedad llena de riesgos y de incertidumbres terminara de explotar. Quizá no sea éste, en definitiva, el momento de la ruptura y de las grandes decisiones; quizá no estemos en ese momento constituyente.

Aún así, las ideas, las tradiciones y también las emociones que fundan ese proyecto podrían servir como referencia en los actuales debates sobre eventuales reformas de la Constitución. ¿No podríamos recuperar al menos el artículo 31 de la Constitución republicana de 1931, el derecho fundamental a inmigrar? No equivaldría a una simple apertura de fronteras; porque, como todos los demás derechos fundamentales, podría ser limitado por el legislador. Sin embargo, las autoridades estatales deberían justificar en cada caso si la correspondiente limitación sirve a una finalidad legítima; si la restricción del derecho es realmente necesaria para lograr tal objetivo; si con ello no se sacrifica la garantía constitucional de modo excesivo, hasta hacerla irreconocible; si las diferencias que se establecieran en favor de unos u otros colectivos, por origen, por cultura o por formación, respetan la igualdad entre las personas que es inherente a la dignidad humana. El Estado constitucional dejaría de ser un club privado con capacidad para ejercer de modo arbitrario su derecho de admisión; al menos tendría que justificar, también frente a los extranjeros, las normas de acceso y sus criterios de aplicación.