Charlottesville Primera Enmienda

Las reacciones surgidas a raíz de los graves y alarmantes sucesos acaecidos este fin de semana en Charlottesville (Virginia) han sido bastante unánimes y, la mayoría de ellas, en la línea correcta de oposición al nazismo, al racismo y a esos supremacistas que creen representarnos a todos los blancos; la más lenta y menos consistente de las reacciones ha sido la del propio Trump y es comprensible que se haya debatido entre sus deberes como presidente y el cariño y respeto que le ha debido tener a su padre.

En todo caso, y con independencia de las reacciones, igual es momento de analizar si este tipo de manifestaciones son o no legales en Estados Unidos y si vamos a tener que acostumbrarnos a las mismas o no. Intentaré hacerlo de manera muy resumida.

¿Pueden este tipo de energúmenos manifestarse legalmente por las calles de cualquier ciudad de los Estados Unidos?

La respuesta inicial es sí porque les ampara la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y el desarrollo jurisprudencial que de la misma ha realizado en los últimos 120 años su Tribunal Supremo.

¿Qué dice esa Enmienda?

Establece una protección, o mejor dicho una prohibición de interferencia, con respecto a los derechos a la libertad de culto, expresión, reunión, prensa, asociación y manifestación; es decir, prohíbe al Estado prohibir y, literalmente, preceptúa que: “El Congreso no podrá hacer ninguna ley con respecto al establecimiento de la religión, ni prohibiendo la libre práctica de la misma; ni limitando la libertad de expresión, ni de prensa; ni el derecho a la asamblea pacífica de las personas, ni de solicitar al gobierno una compensación por agravios”.

¿Cuán amplia es esta prohibición, o dicho desde otra perspectiva, cuán amplios son estos derechos?

En la actualidad, muy amplios, tan amplios y rugosos como los ha ido estableciendo el Tribunal Supremo desde principios del siglo pasado cuando tenía un criterio bastante más restrictivo, porque no siempre ha sido así.

En un comienzo el Supremo norteamericano estableció la necesidad de limitar este derecho, o esta prohibición de injerencia, sobre la base de la doctrina de la 'bad tendency test' que permitía restringir tal derecho por razones de salud pública, seguridad o moralidad; posteriormente, se pasó al establecimiento de otra doctrina, a mi juicio más tramposa aún, conocida como la del 'peligro claro y presente' que, como podía esperarse, fue utilizada en contra de pacifistas durante la Primera Guerra Mundial o contra grupos izquierdistas y comunistas.

A partir del caso de Abrams contra Estados Unidos se introduce un nuevo concepto: “el mercado de ideas” que, si bien no sirvió al marxista Abrams, sí marcó un antes y un después en la jurisprudencia del Supremo americano.

¿En qué consiste el concepto del “mercado de ideas”?

Básicamente lo que viene a decir es que la mejor forma para conocer la verdad de las cosas es que todas las ideas compitan libremente en el mercado de ideas y que esa competencia es la única forma que permite determinar la verdad de forma segura; es a partir de este concepto, puesto en relación con el test de peligro claro e inminente, el que protegerá y permitirá el discurso xenófobo y racista que hemos visto el fin de semana pasado en Charlottesville. Las únicas limitaciones al mismo serán las de no incitar a la violencia, la de no practicarla directamente y la de no injuriar.

Vale la pena decir que este criterio no es el aplicado en casos como el de Whitney contra California, en el que se la condenó por la creación del Partido Comunista de los Trabajadores de California, ni tampoco el aplicado en el caso de Dennis contra los Estados Unidos, también militante comunista, lo que nos puede llevar a cuestionar el sesgo ideológico de esta doctrina.

En otras palabras, la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, impide limitar el derecho a la libertad de expresión porque el mismo es entendido, especialmente por el Tribunal Supremo, en el sentido de que “la función de la libertad de expresión...es invitar al conflicto ...o incluso provocar ira en la gente”; es decir, estamos ante un concepción tan amplio que permite no sólo decir lo que nos guste oír sino, incluso, aquello que nos produzca asco, repulsión u odio.

Traducido a nuestro ordenamiento, en Estados Unidos sería absolutamente inconstitucional una Ley como la denominada Ley Mordaza o, incluso, algunos artículos del propio Código Penal que lo que hacen es penalizar la opinión o la divergencia.

¿Existen precedentes a lo sucedido en Charlottesville?

Sí, no es la primera vez que grupos supremacistas y nazis se han amparado en la Primera Enmienda para manifestarse y para expresarse. Resulta muy adecuada a lo recientemente sucedido la sentencia del caso Brandemburg contra Ohio en el que un líder del Ku Klux Klan, en un discurso televisado, llegó a llamar a enterrar a los afroamericanos e incluso advirtió que si se seguía “suprimiendo la raza blanca” deberían tomar algunas medidas de venganza.

La respuesta del Tribunal Supremo fue que el único lenguaje que puede estar prohibido es aquel que “está dirigido directamente a incitar o producir acciones inminentes castigadas por la Ley y es ideal para incitar o producir estas acciones” y, por tanto, le absolvió de los hechos por los que venía acusado. Seguramente, y poniéndola en relación con los graves actos de violencia vistos este fin de semana en Charlottesville, esta misma sentencia sea la que sirva para, esta vez, condenarles pero no por lo que hayan dicho, no por haberse manifestado, no por haberse asociado o reunido, sino por haber traspasado la línea de la opinión y haberse adentrado en la de la acción criminal.

En cualquier caso, me sumo al criterio defendido por los compañeros de la ACLU –injustamente criticados este fin de semana–: soy partidario, en materia de libertad de expresión, de un derecho amplio cuyos límites no pueden estar fijados en el ámbito de las ideas que se defiendan. La libertad de expresión no debe tener más límites que la prohibición del insulto, de la injuria y calumnia y de la instigación a la comisión de delitos.

Dicho en otros términos, la libertad de expresión ha de ser tremendamente amplia pero no puede ni debe amparar el insulto, la injuria, la calumnia, la incitación directa a la violencia ni el ataque constante que algunos practican argumentando que es un derecho.

Ni aquí ni en los Estados Unidos existe un derecho al insulto, pero sí debe existir el derecho a que todos expresen libremente sus opiniones. Por contraste pondré el ejemplo de una persona cuyas ideas me repugnan: Hermann Tertsch; él fue recientemente condenado no por opinar sino por intromisión al honor, actuación que tampoco estaría amparada en Estados Unidos por la Primera Enmienda al considerarse una suerte de libelo. Fue condenado aquí y también lo habría sido allí. Sin embargo, nada impide que pueda expresar sus ideas por odiosas o peligrosas que las mismas nos parezcan porque, en caso contrario, se corre el riesgo de establecer una libertad de expresión de conveniencia y todos sabemos que, más temprano que tarde, eso sólo favorece a los de siempre.

En definitiva, lo que se ha de garantizar, para todos y con independencia de lo que opinen, es el derecho a la libertad de expresión, ilimitada, sin que quepa protección alguna hacia el insulto, el ataque a la propia imagen y la incitación directa a la violencia por razones de etnia, género, raza o a cualquier colectivo merecedor de protección, pues esto no es libertad de expresión.