Caso Zapatero: ¿son buenas las pruebas ilícitas?

En 2013 todavía existían cámaras de video y teléfonos públicos. Desde uno de ellos, un ladrón llamó a la policía para decirles que en el botín robado en una casa del vecindario le había aparecido una cámara de video y unas cintas de material pornográfico con menores, que dejaría, a disposición de los agentes, bajo un coche allí aparcado, junto a la dirección del robo. La policía fue al domicilio y detuvo al dueño, quien ingresó en la cárcel y meses después fue condenado.

En estos tiempos que corren, a veces se hace difícil sostener que las pruebas obtenidas de forma ilícita son siempre malas, pero es necesario hacerlo: lo son. El procedimiento penal es un sistema de normas que nos hemos dado para buscar el esclarecimiento de la verdad y el castigo del culpable, respetando siempre los derechos fundamentales, pero no porque estos sean un capricho de garantía versallesca, sino porque son precisamente el bien jurídico a proteger con el castigo del delito. Es probable que violentando estos derechos pudiéramos castigar a más culpables, pero el precio que pagaríamos sería devastador: si permitiéramos a la policía escuchar todas las conversaciones que mantenemos, se descubrirían más delitos, pero perderíamos el derecho a la reserva y al secreto; si se permitiera que los ladrones que entran a robar en nuestra casa, después de quedarse con el dinero, llevaran nuestros papeles y archivos a la comisaría, para que se analizara si somos o no unos delincuentes, viviríamos en una pesadilla orwelliana.

Entiendo que es un tema para el debate. ¿Se pueden hacer trampas para condenar a un culpable manifiesto? ¿Qué hacemos ante una prueba ilícita pero singularmente contundente? Muchos dimos un respingo de incredulidad cuando vimos a Hervé Falciani robar datos bancarios de miles de personas, poniendo en la picota una larga lista de defraudadores fiscales; pero, seamos sinceros, lo que hizo no se puede hacer. La ley es muy clara: las pruebas obtenidas violentando directa o indirectamente los derechos fundamentales no surtirán efecto. La aplicación por los jueces de esta previsión legal, recogida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es sin embargo mucho más confusa y oscura, tan inextricable, alambicada y perpleja que uno termina por concluir que los jueces van matizando su jurisprudencia según el caso concreto. Así, sin atreverse a establecer unas reglas que pudieran explicarse con sencillez y generalidad, se rinden a la ponderación de los intereses en juego, que viene siendo tanto como decir que el proceso admitirá más o menos trampas dependiendo de si el acusado es culpable de algo leve o de algo grave.

Los argumentos de la jurisprudencia, cuando quiere dar validez a una prueba irregular, pueden venir en filigrana: se debate si la vulneración del derecho fundamental tiene que producirse en el momento de obtener la prueba o en el momento de incorporarla al procedimiento; se debate si la aportación de documentos recabados en un registro ilícito lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio o más bien el derecho a un proceso justo... Para dar validez a la lista Falciani, el Tribunal Supremo aportó la creativa respuesta de que la prueba era lícita porque el ladrón era un particular; si la policía hubiese robado los datos del HSBC, la prueba sería ilícita. Hay siempre una tensión latente en el proceso penal y todos estos vericuetos jurisprudenciales, más ahora que nos adentramos en una instrucción policial, van en la línea de restringir las garantías procesales en favor de una supuesta eficacia.

En este contexto general hay que situar lo sucedido en el procedimiento que afecta a Zapatero, donde se ha dado una situación muy particular: en 2021 una agencia policial estadounidense, la HSI, requisó el móvil de un ciudadano venezolano, Rodolfo Reyes, extrayendo y volcando su contenido en el marco de una investigación por contrabando. No consta que esta requisa y volcado de datos hubiera contado con permiso de ningún juez. Cinco años más tarde, la HSI facilitó el material a las autoridades policiales españolas, que lo incluyeron en su investigación y en las conclusiones del famoso atestado que, meses más tarde, fue transcrito por el juez Calama en el auto de imputación a Zapatero. Tres semanas después de dictar aquel auto, el juez inicia ahora un proceso de cooperación jurídica internacional interesando que las autoridades americanas autoricen que se pueda usar como prueba en el proceso español la extracción telefónica del móvil del ciudadano venezolano.

En una primera lectura, llamarán la atención dos cosas, tal vez conectadas entre sí: la primera, que el juez pida autorización para usar como prueba algo que ya ha sido usado como prueba: el atestado policial que implica a Zapatero, y consiguientemente el auto que lo copia, está plagado de referencias al móvil de Rodolfo Reyes. A todos los efectos, el contenido de este móvil ya ha sido incorporado al procedimiento y usado como prueba, no ciertamente en un juicio, pero sí como elemento para extraer del mismo la prueba indiciaria que ha provocado la imputación de una persona. Si ahora los Estados Unidos denegaran la autorización solicitada, toda la instrucción quedaría herida de muerte y la imputación en el aire. La policía, a través de sus portavoces habituales, se ha apresurado a aclarar que antes de recibir el contenido del móvil tenían muchas pruebas contra Zapatero, señal de que el tema les preocupa.

La segunda circunstancia de interés, nada inocente, es que Calama dirija su petición de cooperación a las autoridades de Estados Unidos sin indicarnos exactamente a qué autoridad en concreto remite su petición; en particular, no la está dirigiendo específicamente a una autoridad judicial, con lo que cabría deducir que se remite a la propia HSI. De confirmarse este dato, para entendernos, el juez estaría pidiendo a la policía estadounidense permiso para usar el material obtenido, con lo que podemos dar el permiso por ya concedido. Claro que cuando se conceda, tal vez se nos quede esa mirada de no entender nada que ponemos ante un juego de trile.

Lo normal, o lo que entendería cualquiera, es que las garantías procesales que exigimos para la obtención de pruebas en España sean las mismas que exigimos a las pruebas que vengan del extranjero: si aquí no admitimos la confesión bajo tortura, será lo propio no admitirla tampoco cuando sea obtenida fuera de España, aunque sea lícita en el país del que provenga. En nuestro país, la extracción y volcado del contenido de un terminal móvil requiere siempre autorización judicial; por tanto, también el volcado que afecta a Rodolfo Reyes debería pasar por esta exigencia, sin que pedir permiso a la policía local, a mi humilde entender, pueda sustituir la necesaria autorización judicial que, en este caso, no parece que se haya concedido.

Sin embargo, no apostaría a que la Audiencia Nacional vaya a anular esta prueba, por nula que parezca. En la línea de lo señalado, la ponderación de los intereses en juego, la valoración de las circunstancias del caso concreto, la definición del juicio ponderativo o cualquiera de los circunloquios con los que los jueces resuelven los casos dudosos, hacen muy improbable que excluyan esta prueba estrella contra Zapatero. Cuando la justicia toma una decisión tan grave como imputar a un expresidente, cualquier alternativa a la condena sería un baldón en el prestigio de unos jueces que, ahora mismo, no tienen crédito para desperdiciar; si la imputación se demuestra apresurada o inconsistente, sería un verdadero desastre para Calama.

Para mantener la validez de esta prueba, la Audiencia podría explorar alguna teoría imaginativa, en la senda comentada. Por ejemplo, como han hecho en otros casos, señalando que el secreto de las comunicaciones es un derecho que solo tenemos mientras hablamos, de tal forma que acceder al contenido de una conversación ya concluida, como pueden ser unos mensajes de WhatsApp, no atentaría al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad, cosa que tiene su miga porque estos expertos en damasquinado jurídico se han dado cuenta de que la Constitución requiere en todo caso autorización judicial para escudriñar conversaciones pero no siempre para invadir la intimidad. A ver por dónde salen.

El abogado de Zapatero ha incidido en estas carencias solicitando más información al juez; sin duda, parece una baza relevante para que la defensa obtenga el descargo de su imputación. En todo caso, la eventual anulación de las pruebas ilícitas no anulará el daño causado por una imputación precipitada. Al igual que sucede con la prescripción, esta eventual nulidad dejaría en el aire el resquicio de un efecto nocivo: aunque provocase el derrumbe de la acusación y la anulación de la causa, dejaría imprejuzgada la insidia, condenando al acusado a soportar sobre su cabeza una sospecha perpetua. Dirán de él que lo salvó la campana de unas bagatelas formales; nunca será juzgado y nunca será inocente.