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Gobierno fuera de la ley

Bajo tal divisa –Governo fora da lei– una multitud tomaba las calles de Lisboa el pasado mes de septiembre. El lema expresaba el rechazo a los nuevos recortes preparados por el ejecutivo de Pedro Passos Coelho, pero ¿cómo puede colocarse «fuera de la ley» un gobierno elegido democráticamente que aprueba medidas de austeridad precisamente a través de las leyes?

La respuesta a este interrogante nos coloca ante la espinosa cuestión de la legitimidad de la autoridad civil. Las viejas doctrinas del derecho natural lo tienen claro: cuando el gobierno no se pliega en sus decisiones a un presunto orden providencial se convierte de inmediato en un poder ilegítimo. Los ciudadanos pueden entonces rebelarse contra él de forma lícita hasta derrocarlo.

Aunque una lectura apresurada haya querido ver en el derecho de resistencia frente al tirano un dispositivo necesariamente democrático, lo cierto es que ha servido en numerosas ocasiones de cobertura retórica para defender por la violencia los intereses de las capas privilegiadas. Basta con que los sectores hegemónicos naturalicen en el terreno cultural sus intereses particulares para que, si un gobierno los ataca con sus disposiciones, sea tachado de despótico y, por tanto, de ilegítimo, abriéndose con ello la veda para desalojarlo por la fuerza del poder.

No es este el prisma crítico que debe adoptarse desde una perspectiva moderna. Partiendo de principios democráticos, no cabe deslegitimar un gobierno mayoritario porque atente contra preferencias morales particulares. ¿Se puede entonces plantear la cuestión de la ilegitimidad de la autoridad civil con arreglo a criterios exclusivamente jurídico-positivos?

Este es el desafío al que respondía el lema de los manifestantes portugueses.

Para afrontarlo hay que comprender el tipo de legitimidad subyacente al Estado constitucional. En su arranque, no era otro que el denominado por Max Weber «legal-racional», que exige al derecho tomar la forma de un ordenamiento impersonal, racional –es decir, sin contradicciones internas–, compuesto de «reglas abstractas», que hiciese previsibles las resoluciones del poder y «formalmente igual» para todo aquel que «se encuentre en la misma situación de hecho».

Este tipo de legitimidad experimentó un giro tras la Gran Guerra. Entonces, en países como Alemania, Austria o, una década después, España, se instauraban sendos regímenes democráticos que pretendían colocar a la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico.

Esta pretensión contaba con dos consecuencias fundamentales, teorizadas de modo ejemplar por Hans Kelsen: a) el ordenamiento, para ser racional, había de concebirse como una estructura escalonada, de manera que las normas de rango inferior debían desarrollar, mas nunca contrariar, los enunciados jurídicos de rango superior; b) para garantizar esta jerarquía normativa, debían existir instituciones técnico-jurídicas, de naturaleza jurisdiccional, capaces de anular las disposiciones inferiores opuestas a lo establecido en las superiores.

Con el postulado de que las leyes solo concretan la Constitución, y con su consecuencia institucional de un tribunal encargado de anular las leyes contrarias a su articulado, se hacía posible el modelo del Estado constitucional. Sin embargo, así concebido, no pasaba de ser una construcción puramente formalista. Carecía aún de toda justificación más allá de la eficiencia técnica y de la seguridad jurídica.

Ha sido el jurista italiano Luigi Ferrajoli quien de forma más sofisticada ha sabido narrar la dimensión ética del Estado constitucional. No se trata solo de que sea el mejor modelo para sustentar la igualdad ante la ley, consagrar el principio de legalidad, garantizar la seguridad jurídica y desterrar la arbitrariedad. Su singularidad radica en que coloca por entero a la política democrática, y a las leyes que ésta sanciona, en función de los derechos proclamados en la Constitución.

El dato que diferencia esta posición de la sostenida por los neoliberales salta a la vista: en el conjunto de derechos que forma el corazón del Estado constitucional no caben prelaciones interesadas entre libertades comerciales y derechos sociales. Ese núcleo ético constituye, por el contrario, un sistema imbricado, que se desnaturalizaría de inmediato si se cercena en alguna de sus partes. Como bien ha recordado Gerardo Pisarello, ¿qué efectividad tiene la libertad de residencia sin garantizar el derecho a la vivienda, o los derechos de participación y la libertad de elegir profesión sin la instrucción pública gratuita, o el mismo derecho a la vida sin la garantía universal de la asistencia sanitaria?

Sentadas estas premisas, podemos contar ya con suficientes elementos de crítica para, desde un ángulo jurídico-positivo, ponderar la mayor o menor legitimidad de un gobierno y sus medidas. Si por su laxitud o retroactividad no generan seguridad jurídica, si por su carácter particularista no respetan el principio de igualdad e incurren en discriminación, si en sus contenidos no respetan normas de rango superior y, en fin, si con sus previsiones vulneran derechos recogidos en la Constitución, parece evidente que nos hallaríamos ante una autoridad que incurre en resoluciones ilegítimas.

¿Lo hace el Gobierno actual? Probablemente sí.

Destaca entre todas el recurso abusivo a los decretos-leyes, previstos por la Constitución solo para los casos de «extraordinaria y urgente necesidad» (art. 86.1), pero aprovechados por el ejecutivo para regular cuestiones poco vinculadas con la crisis como «la mediación en asuntos civiles y mercantiles» (RD 5/2012), el régimen de dedicación del profesorado universitario (RD 14/2012) o la administración de RTVE (RD 15/2012). Su utilización esta además prohibida expresamente para regular materias que afecten a los derechos, como sin duda es la laboral (RD 3/2012).

La legislación a golpe de decreto supone, por otra parte, la desnaturalización de nuestro sistema parlamentario y un estilo opaco de gobernación, que sustrae al debate público cuestiones tan decisivas como las actividades de las sociedades de capital (RD 9/2012) o la financiación de las eléctricas (RD 13/2012).

Aparte de este autoritarismo legislativo, abundan los casos en que la política de nuestros días traspasa el límite de la legitimidad propia del Estado constitucional. Se han realizado recortes salariales con carácter retroactivo y vulnerando convenios colectivos en vigor. El carácter vinculante de los convenios (art. 37.1 de la Constitución) se encuentra en entredicho por las facilidades concedidas para descolgarse de los mismos. La posibilidad de rebajar unilateralmente los salarios por razones de «competitividad» cuestiona el derecho a «una remuneración suficiente» (art. 35.1). Ha habido tristes sucesos que han explicitado cómo los recortes sanitarios afectan al derecho a la vida (art. 15). Parece evidente que la subida de las tasas universitarias comprometen el derecho a una educación (art. 27) sin discriminaciones por razón de renta. El fraude consentido y las bonificaciones fiscales a grandes propietarios vulneran el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público en proporción a la «capacidad económica» (art. 31). La gratuidad de la función parlamentaria termina afectando al derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos (art. 23.2). El proyecto de reforma judicial merma, con la justicia onerosa, los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva (art. 24). Y, por si fuera poco, las abiertas pretensiones de acabar con la gratuidad de la enseñanza primaria, de limitar legalmente los derechos fundamentales de manifestación y huelga o de reprimir la disidencia con tipos penales imprecisos nos señalan un horizonte en que el atropello a los derechos no dejará de agravarse.

Aunque este cúmulo de agravios pueda justificar actos simbólicos de desobediencia civil, en ningún caso creo que autorice un ejercicio general del derecho de resistencia. Al menos mientras se disponga de los derechos fundamentales de manifestación y huelga –pues en un régimen democrático no todo es «institucionalidad»– y también de las urnas, donde cabe optar por las fuerzas que no han claudicado ante la ortodoxia contraria a los valores constitucionales.

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