Caso ERE: la criminalización de la mala práctica política
El Gobierno de la Junta de Andalucía diseñó un plan de subvenciones sociolaborales que incluyó en sus partidas en los diferentes presupuestos sometidos a la aprobación del Parlamento andaluz. El sistema funcionó durante 10 años hasta que se comprobó que algunas de las personas encargadas de ejecutar sus previsiones se habían apropiado, en beneficio propio, de estos fondos por medio de acuerdos fraudulentos, falsedades y desvío de cantidades.
Iniciadas las investigaciones judiciales, el Juzgado de Instrucción número seis de Sevilla inició las diligencias procesales encaminadas a la averiguación de los hechos y la identificación de los responsables. El número de imputados por su participación directa en el fraude ronda la cifra de 160, hasta el momento presente.
En un momento del procedimiento, la juez dirigió las acciones penales contra los responsables políticos y concretamente contra la consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía. Según concreta la juez Alaya, en un auto de 11 marzo 2014, la consejera Magdalena Álvarez y otros altos cargos de dicha consejería “serían promotores en connivencia con otros, del procedimiento ilegal de concesión de subvenciones socio laborales que se instauraría en el Administración Autonómica desde el año 2000 y que perduraría hasta año 2011”. Añade que no se tramitaron expedientes de subvenciones sino de transferencia de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA). Considera que todo ellos se realizó: “Con vulneración flagrante del procedimiento legalmente establecido, eludiendo los férreos requisitos legales de tramitación y fiscalización propios de las subvenciones públicas”.
Admitiendo como ciertas estas consideraciones la juez en su auto mantiene posturas ambivalentes y contradictorias. Por un lado reconoce que se hacía en virtud del interés de la Junta de Andalucía de dar mayor agilidad a los procesos laborales, pero añade que tenía un fin espurio, como era eludir el control de fiscalización de la intervención. En consecuencia, se actuaba incumpliendo los principios de transparencia, objetividad e igualdad, convirtiendo las referidas subvenciones, concedidas al margen de su procedimiento legal, en desplazamientos de fondos públicos a terceros por mera liberalidad.
Reconoce más adelante que después de los dos primeros años se optó por crear una partida presupuestaria que, como es lógico, se sometía a la aprobación del Parlamento. Afirma que se aprovechó la complejidad del lenguaje presupuestario, insinuando que los parlamentarios votaban sin saber lo que hacían. Declara tajantemente que dicha partida es ilícita aunque no explicita en qué consiste la ilicitud. Según afirma, los políticos imputados darían instrucciones, o al menos serían conocedores de que se alteraba la realidad presupuestaria.
Como se movía en el terreno de las hipótesis y de las opiniones, su auto fue anulado por la Audiencia Provincial por carecer de cualquier apoyo probatorio. En consecuencia, solicitó informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía (CAA) en relación con las ayudas sociolaborales otorgadas por la administración de la Junta de Andalucía en el periodo 2001-2010.
La Cámara de Cuentas contesta: “Que en las sucesivas leyes de presupuesto de la CAA, antes reseñadas, se ha utilizado de forma inadecuada la figura de las transferencias de financiación”. Y más adelante, que con las transferencias de financiación se han obviado los procedimientos legalmente previstos para gastos de esta naturaleza. Con este dato, la juez concluye que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal y un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del mismo texto legal.
Esta resolución es objeto de nueva apelación ante la Audiencia Provincial que ha dictado un auto de 6 mayo 2014 que ha tenido un gran impacto mediático. La lectura del auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección Séptima) del 6 mayo 2014 contiene una serie de consideraciones previas sobre el alcance de la condición de imputado y añade que la nueva resolución de la juez Alaya concreta los hechos que estima delictivos y su posible calificación pero añade: (que, como es obvio, han de entenderse con un marcado carácter provisorio).
La Audiencia Provincial afirma que la transferencia de financiación en sí misma no es ilegal. ¿Cómo puede ser ilegal y delictiva una ley de Presupuestos aprobada por el Parlamento? Razonablemente señala que conforme a la Ley General de la Hacienda de la Junta de Andalucía las ayudas pagadas, que no concedidas por el IFA-IDEA, podrían ser nulas de pleno derecho. Nada tenemos que objetar pero la nulidad de una norma jurídica tiene una vía que es la de lo contencioso administrativo. Que la norma sea imperfecta y pueda propiciar actuaciones irregulares y malversaciones millonarias es algo que está presente en la multitud de leyes y normas jurídicas que se elaboran a diario en el Parlamento nacional y en los autonómicos.
Y aquí radica el conflicto, cuyo debate se ha polarizado, como sucede siempre en nuestra sociedad, con posicionamientos a favor de la jueza y prevenciones ideológicas contra el partido gobernante en la Junta de Andalucía. La esencia del conflicto radica en que si prospera la tesis incriminatoria de la jueza respecto del sistema de financiación nos encontraríamos ante una intromisión del poder judicial en el poder ejecutivo y por extensión en el poder legislativo lo que nos llevaría a un indeseable gobierno de los jueces. Creo que los críticos y los propios órganos de Gobierno del Poder Judicial deberían ser conscientes de la gravedad del conflicto. Es inadmisible, en un sistema constitucional de división de poderes, criminalizar a los órganos que han promulgado leyes aprobadas en el Parlamento. Estas podrán ser nulas total o parcialmente, pero su anulación corresponde a la vía Contencioso-Administrativa o en su caso solicitar su inconstitucionalidad.
Cualquier otra decisión rompe las reglas y principios del derecho penal. Si se quiere imputar responsabilidad criminal a un miembro del Ejecutivo o incluso a algún componente del Parlamento será sobre la base de que se concertó de manera voluntaria, deliberada y consciente con el defraudador que actúa al margen de la legalidad, para de común acuerdo beneficiarse ambos de la cantidad defraudada. No podemos olvidar que la malversación exige un consentimiento expreso, elemento que no aparece por ningún lado y además un ánimo de lucro en el que consiente la defraudación.
En cuanto a la prevaricación, queda descartada, según el mismo auto de la jueza, por el informe de la Cámara de Cuentas y el de la Intervención General de la Junta de Andalucía. De ellos se desprende que la norma jurídica que puso en marcha el mecanismo de las subvenciones sociolaborales podrá ser deficiente pero no es en sí misma arbitraria, injusta o generadora de defraudaciones. Lo demuestra el hecho de que a su amparo se han producido numerosas subvenciones que no se consideran incursas en un delito de malversación de caudales públicos. ¿En dónde radica la arbitrariedad y la injusticia general de la norma? ¿No será que lo que se quiere reprochar indebidamente, por la vía criminal, al partido político que gobierna una deficiente gestión pública?
Ha llegado el momento de exigir una clarificación y un pronunciamiento expreso sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de unos hechos que, en parte, nadie discute su carácter delictivo. Generalizarlos de manera indiscriminada pone en cuestión las bases del sistema democrático.
