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ENTREVISTA | Javier Álvarez, catedrático de Derecho Penal

"Los dirigentes independentistas han cometido delitos y barbaridades pero no rebelión ni sedición"

El catedrático de Derecho Penal Javier Álvarez promueve un manifiesto firmado por un centenar de juristas contra la prisión provisional a los líderes independentistas

El promotor del manifiesto da por hecho los delitos de prevaricación, desobediencia y malversación pero defiende que se está retorciendo el Derecho

"Corremos el riesgo de que Estrasburgo eche abajo algunas de las decisiones que están tomando los tribunales españoles", defiende este jurista

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El catedrático de Derecho Penal Javier Álvarez García.

El catedrático de Derecho Penal Javier Álvarez García.

Javier Álvarez (Ávila, 1953) es catedrático de Derecho Penal desde hace 20 años, actualmente en la Universidad Carlos III de Madrid. Y también uno de los juristas que ha promovido un  manifiesto respaldado por un centenar de profesionales del Derecho contra la encarcelación de los exconsellers del Gobierno catalán y de los líderes civiles del independentismo.

El texto, durísimo contra las decisiones que han tomado la Fiscalía y la Audiencia Nacional, ha sido refrendado por reputados juristas, incluida la expresidenta del Constitucional Adela Asúa. El manifiesto defiende que los dirigentes independentistas cometieron importantes delitos en los últimos meses pero nunca los de sedición o rebelión y duda de que la Audiencia Nacional sea competente para juzgarlos. En la entrevista, Álvarez rechaza que pueda hablarse de "presos políticos" y considera un insulto a la inteligencia defender que en España no hay garantías jurídicas. 

Que se debe investigar el delito de rebelión lo ha defendido la Fiscalía General del Estado, la de la Audiencia Nacional, la del Supremo, la magistrada Carmen Lamela de la Audiencia Nacional y con algo menos de entusiasmo el magistrado del Supremo Pablo Llarena.

Eso no es un argumento per se. La doctrina Parot se defendió en la Audiencia Nacional, en el Tribunal Supremo, en el Constitucional y la echaron abajo los tribunales europeos. Y lo mismo sucedió en el caso Atutxa.

Por más que que lo defiendan jueces y tribunales, no quiere decir que tengan razón. Y nosotros defendemos que no tienen razón en este caso porque en derecho penal rige un principio que es común a todo el sistema jurídico continental: el principio de legalidad, que significa entre otras cosas, que todos los elementos del tipo penal se tienen que dar y se tienen que probar para afirmar a continuación que concurre ese delito. Y si no se prueba, no concurre ese delito.

Nosotros decimos que con los datos que tienen la juez Lamela y el tribunal ahora mismo -porque a lo mejor en el futuro se descubre una cosa tremenda- no hay delito de rebelión.

¿Y tampoco de sedición?

Y tampoco de sedición. Porque en el caso de la rebelión falta un elemento que es el de la violencia, que es fundamental para tipificar ese delito; sin la violencia no se concibe la rebelión. El tipo exige que alguien se alce violenta y públicamente y en Catalunya eso no ha ocurrido. En la sedición se exige que haya habido un alzamiento tumultuario. Y eso tampoco ha ocurrido.

¿Qué ha habido? Pues otras formas de oposición. En el siglo XIX -durante el que hubo varias guerras civiles, de descolonización, junto con frecuentes pronunciamientos e insurrecciones- existía el delito de rebelión más o menos en los mismos términos que hoy y también el de sedición; pero a mitad del siglo XIX añadieron el llamado "delito de atentado impropio", que consistía en que con fuerza o intimidación se pretendiera, sin alzamiento, conseguir los fines de la sedición o la rebelión sin alzamiento.

¿Por qué introdujeron ese tipo delictivo en el Código Penal? Porque eran conscientes de las dificultades que había para probar que había alzamiento. Ese delito estuvo vigente hasta 1995 en el Código Penal y se suprimió, yo no sé si sabiendo los legisladores lo que hacían. También quitaron el de piratería y hay que ver lo que pasó luego en el Índico, y lo tuvieron que volver a incluir.

El juez del Supremo Pablo Llarena dice en su auto que deja en libertad condicional a los miembros de la Mesa del Parlament que la violencia que requiere el tipo penal puede expresarse de múltiples formas y que algunas de las cosas que sucedieron en Catalunya lo son.

Llarena es un magistrado que trabaja muy bien y se ha ganado la fama durante muchos años desde su etapa en la Audiencia de Barcelona. Y a nadie puede extrañar que argumente bien porque es una persona hábil. Pero la violencia es violencia, no otra cosa,  es fuerza física. Cuando el Código Penal quiere referirse a un mero actuar contra las cosas o a la intimidación, el Código Penal lo dice. Pero aquí exige fuerza física protagonizada o inducida por las personas a las que se encausa por la rebelión, no otra cosa.

¿Las manifestaciones que ha habido, además de algunos incidentes no pueden considerarse violencia?

No, de ninguna de las maneras. Ahí se están ejerciendo legítimamente en la mayoría de las ocasiones un derecho, el derecho de expresión. Puede haber alguna cosa distinta, pero eso no es violencia en ningún caso.

¿Aunque algunos de los asistentes a las manifestaciones causen destrozos en vehículos de la Guardia Civil? Se le han imputado esos delitos a los convocantes de la manifestación, en este caso Jordi Cuixart y Jordi Sànchez.

Obviamente, no se puede hacer eso. A no ser que se pruebe otra cosa, algo que hasta ahora no ha sucedido. Y además eso no es violencia. Puede calificarse como "fuerza en las cosas". No es lo mismo entrar a un piso de un particular rompiendo la puerta que hacerlo dando un golpe en la cabeza al propietario. Lo primero se llama "fuerza en las cosas", lo segundo es violencia.

En cuanto al delito de sedición, ¿ese levantamiento tumultuario que exige el Código Penal para poder imputarlo no pueden serlo las concentraciones de gente en las que se impidió salir a una comitiva judicial que había detenido a altos cargos de la Generalitat?

Se exige un alzamiento público y tumultuario y que sea por la fuerza o fuera de las vías legales.

¿Nada de lo que hemos visto en Catalunya lo es?

Claro que ha habido actos de fuerza, naturalmente, y los hemos visto. Pero la cuestión es que sean imputables a esas personas determinadas. Y ahí entra en juego el Derecho Penal donde cada uno responde por lo que él hace, no por lo que efectúan los demás. Si en un determinado momento se llegara a probar que todo esto era una operación absolutamente orquestada, inducida por unas determinadas personas, estaríamos hablando de otra cosa.

¿No puede argumentar un juez instructor que el momento de probarlo será durante el juicio y que ahora mismo ellos están investigando esos delitos?

No, no. En España, en nuestro ordenamiento jurídico, no se puede afirmar que sea lícito el "tirar las redes" para ver si se pesca algo. Eso de entrar en un bar y detener a todo el mundo por si había un traficante de drogas, eso se echó abajo por los tribunales hace mucho tiempo. Aquí no se puede detener a todo el mundo y meterlos en prisión por si en el futuro hubiera indicios sólidos de que pudieran haber cometido una determinada conducta. Eso no es posible.

El manifiesto no niega que en la actuación del Govern y del Parlament se hayan producido delitos graves.

Nosotros lo afirmamos. Con casi total seguridad se han cometido prevaricaciones, desobediencias y con una altísima probabilidad, también malversación de fondos públicos. Este domingo, el exconseller Santi Vila afirmaba que no pasarían de los 25.000 euros, pero es que me da igual que sean 25.000 euros. Si han utilizado dinero público, pues habrá malversación de dinero público. Y eso es un delito que significa que alguien se ha llevado el dinero. Y pueden decir que era por motivos políticos pero es que eso da igual. Se han llevado el dinero. Y los firmantes del manifiesto estamos realmente alarmados por lo que ha ocurrido.

Ha habido un espectáculo tremendo, y las sesiones del 6 y 7 de septiembre en que se han saltado la Constitución, el Estatut y el reglamento del Parlamento de Catalunya dejando orillada a toda la oposición… resulta intolerable. Todo eso es una barbaridad, una auténtica barbaridad, pero eso no quiere decir que se incluya en los tipos de sedición o rebelión. Hay otros delitos que sí pueden ser aplicables.

¿Era inevitable mandar a prisión incondicional a los miembros del Govern que se negaron a declarar en la Audiencia Nacional?

A nosotros nos parece, y así se explicita en el manifiesto, que no. Hay que tener bastante más mesura y, sobre todo, fundamentar las decisiones de acuerdo con los criterios de la ley. No se puede hablar de un riesgo de fuga de un grupo de señores que se presentaron a declarar sabiendo lo que les podía pasar. Quienes se fugaron fueron Puigdemont y cuatro consellers más, pero eso no puede afectar a los que se quedaron y presentaron en la Audiencia Nacional; y es que los riesgos de fuga o reiteración delictiva tienen que ser individualizados.

Los firmantes del manifiesto alegan que el delito de sedición no debe ser juzgado en la Audiencia Nacional, pero el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tampoco ha reclamado esa causa.

Ese asunto es una patata caliente que nadie quiere agarrar. No me extraña que no se haya reclamado y mucho menos desde un tribunal de Catalunya. Pero es que la cuestión es muy sencilla. El artículo 65.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es de 1985, se refería al Código Penal que estaba en vigor en ese momento, y en él se indica que la Audiencia Nacional es competente en los delitos denominados "Contra la forma de Gobierno" que era la rúbrica de un determinado capítulo que se refería a unos determinados delitos consistentes en organizar algarabías, repartir octavillas... Se trata de delitos que fueron derogados.

Se hubiera podido referir la ley a otros capítulos que estaban allí y que eran los delitos de rebelión o sedición, pero no lo hizo. Pues bien, alguien puede decir que es una barbaridad que los delitos de rebelión o sedición los juzgue un juzgado de Mataró o Alcázar de San Juan. Y yo estoy de acuerdo, es una barbaridad, pero es lo que dice la ley. No hay más discusión en ese sentido

¿Son solo diferencias de criterio entre lo que han hecho la juez Lamela y algunos fiscales y lo que defiende su manifiesto o es que creen se está retorciendo el derecho en el asunto del independentismo?

Esto no son meras diferencias de criterios. No es que cada uno interprete el Derecho como quiera. Aquí hay reglas de interpretación desde hace muchos años. Y lo que dice la Ley es que la Audiencia Nacional es competente en los delitos "Contra la forma de Gobierno" , refiriéndose al Código Penal de 1973 vigente en 1985, delitos que no están vigentes. Por eso algunas de las cosas que se dicen en esos autos no son aceptables de ninguna manera.

¿Defiende que se está retorciendo el derecho en la causa contra los dirigentes independentistas?

Se está aplicando mal. Como en otros muchos casos. El Supremo acostumbra a echar abajo, no siempre,  sentencias de las Audiencias, o la sala de la Audiencia Nacional echa abajo resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción y ello porque entienden que en demasiadas ocasiones se está aplicando mal el Derecho, y aquí se está aplicando mal.

¿Corre el riesgo este proceso de ser tumbado por un tribunal en España o en Estrasburgo cuando pasen unos años?

Naturalmente que se están corriendo demasiados riesgos. Es qué fíjese que cuando se reclama la competencia para juzgar esto se está poniendo en crisis el principio de juez natural predeterminado por la ley recogido en el artículo 24 de la Constitución o en el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

¿O sea, que dentro de un tiempo puede venir Estrasburgo y tumbar todo esto?

Puede tumbar algunas cosas, como ya hizo con la doctrina Parot y otros supuestos.

El magistrado del Supremo Pablo Llarena da a entender que la situación de los exconsellers en la Audiencia Nacional y la de los miembros del Parlament en el Supremo es distinta. Que en el caso de los diputados no hay riesgo de destrucción de pruebas porque sus actuaciones están en el diario de sesiones y que además ellos siempre se han presentado cuando les citó un juez, cosa que no hizo Puigdemont y los exconsellers que están en Bélgica. ¿Comparte esta tesis?

Los exconsellers que comparecieron en la Audiencia Nacional no tienen que ver con los que salieron corriendo a Bruselas con diferentes excusas. Entonces, Oriol Junqueras, Santi Vila y el resto que se presentaron en la Audiencia Nacional sabían lo que les podía esperar. No veo diferencia con los miembros del Parlament que fueron al Supremo en ese sentido. Hay otras diferencias porque efectivamente una cosa son los miembros del Parlament y otra, los miembros del Gobierno a la hora de tomar decisiones.

Desde algunos ámbitos se ha pedido a los jueces que tengan en cuenta el contexto político. ¿Esto cómo se podría hacer?

No creo que sea exactamente el contexto político lo que se debe tener en cuenta. Eso está mal expresado. Yo diría que las normas, aunque no se modifique la letra de la ley, van cambiando a lo largo del tiempo; hoy no entendemos por pornografía lo mismo que en los años 70. Eso por una parte, y por otra, en el Código Civil ya se pide a los aplicadores del Derecho que tengan en cuenta la realidad social del momento que se vive. La norma no es un molde inmutable ni mucho menos, sino que estamos ante una materia maleable hasta cierto punto, con unos límites claros que son la letra de la ley. Que hay que tener en cuenta la realidad es una obligación para los jueces.

Algunos de los acusados se autodefinen como presos políticos y alegan que están siendo juzgados en un país sin garantías. El manifiesto no comulga con estas apreciaciones, supongo.

Esa apreciación no solo es falsa, sino estúpida. Que ha habido personas actuando con móviles políticos cometiendo delitos que podríamos llamar comunes, pues sí, como muchos otros antes. ETA también tenía móviles políticos y el Grapo y Terra Lliure. Se podían llamar presos de conciencia pero están en la cárcel no por lo que piensan sino por matar, extorsionar… Y sin entrar en comparaciones, algunos de los protagonistas del secesionismo pueden terminar en prisión por haberse llevado el dinero que estaba para otras cosas: para educación, hospitales o fines públicos. Y que los tribunales españoles se equivocan… pues como en todo el mundo. Pero el sistema español no está privado de garantías, decir eso es indecente.

¿Que los firmantes del manifiesto crean que ahora mismo los dirigentes independentistas no deban entrar en prisión provisional no prejuzga que cuando lleguen a juicio puedan acabar en ella, no?

Claro. Porque la prisión preventiva debe ser una medida excepcional por una sencilla razón: consiste en privar a alguien de libertad cuando todavía no se le ha condenado. Así lo entiende nuestro ordenamiento jurídico y los convenios internacionales suscritos por España.

¿Para el caso de Puigdemont sí ve justificada la prisión provisional?

Hombre, tan justificada como que se le tuvo que echar mano en el extranjero. Estaría justificadísima, a mí me llamaría mucho la atención que no fuese enviado a prisión provisional cuando llegue a España.

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