¿Es admisible la admisión de la querella contra Mas?

Los acontecimientos judiciales se suceden en Catalunya. Otro nuevo capítulo de la crónica judicial del principado ha tenido lugar este jueves 8 de enero con la admisión a trámite por parte del TSJCat de la polémica querella presentada por la Fiscalía Superior de Justicia de Catalunya contra el Presidente de la Generalitat, su Vicepresidenta y la Consejera de Educación, por los hechos acontecidos en torno al proceso de participación del pasado día 9 de noviembre de 2014. También este jueves, mediante otros tantos autos, el mismo Tribunal decidió admitir las otras querellas interpuestas por diversos colectivos, sindicatos y partidos políticos, procediendo a la acumulación de todas ellas en un único proceso, que se sustanciará por la presunta comisión de un delito de desobediencia, al cual se vincularían, en su caso, los delitos de prevaricación y de malversación. En los mismos autos, ya de entrada, se despachan como inexistentes otros delitos alegados por algunos de los querellantes, como son los de coacciones, delitos electorales, omisión de perseguir delitos, rebelión y sedición.

Antes de entrar en materia conviene precisar el significado de estas resoluciones, que no son cosa distinta al resultado de proceder conforme al art. 313 LECrim. Este artículo limita el juicio de admisibilidad de las querellas al plano de la evaluación jurídica de los hechos expuestos en ellas, quedando al margen la valoración sobre la existencia real de los mismos. En consecuencia, el Alto Tribunal de Catalunya no afirma la existencia siquiera indiciaria de delito alguno, sino que tan sólo, en función de los hechos denunciados por las partes, y sin entrar en si son o no ciertos, considera que, en abstracto, podrían albergar relevancia penal. Ante tal posibilidad, el Tribunal decide abrir la fase de investigación para determinar posteriormente si, a raíz de las diligencias que se practiquen, los hechos son ciertos y merecen ser sometidos en una fase judicial posterior a juicio oral, en la que se decidirá si se han dado o no tales ilícitos penales. Por lo tanto, de esta decisión, únicamente se pueden extraer dos conclusiones: a) los hechos denunciados no constituyen en ningún caso delito de coacciones, delitos electorales, omisión de perseguir delitos, rebelión y sedición; y b) los hechos denunciados por los querellantes podrían llegar a subsumirse en los delitos de desobediencia, prevaricación y malversación, de constatarse su veracidad tras la oportuna investigación judicial y sobre la que nada se dice o puede decirse en este momento procesal.

Al rechazar una serie de delitos y al admitir la posible existencia de estos otros, el TSJCat ha venido a asumir preliminar y deferentemente la tesis de la Fiscalía, a la que no obstante achaca cierta confusión en su relato de hechos para, en consecuencia, limitar los mismos a las actuaciones emprendidas por los querellados después de la segunda providencia del TC, de 4 de noviembre. La Fiscalía sostenía en su escrito, que los hechos llevados a cabo e impulsados por los querellados podían suponer un delito de desobediencia, habida cuenta de la existencia de una providencia del TC que suspendía cualquier acto tendente a la celebración del proceso de participación. El gobierno de Catalunya, como vértice de la administración, actúa sometido a derecho y, por lo tanto, la desobediencia se articula a través de decisiones injustas por ser contrarias a la suspensión, de ahí que la prevaricación se vincule a la desobediencia y que por tanto, de no existir ésta, tampoco se daría aquélla. De igual modo ocurre con la malversación. La fiscalía considera que los medios y caudales públicos empleados para la consulta se han destinado bajo resoluciones administrativas injustas a un fin ilícito, desobedecer, y por lo tanto a una función ajena a la estrictamente pública. Por ende, si no existiera el delito de desobediencia, tampoco entonces los medios se habrían empleado para un fin ilícito, decayendo también en consecuencia el delito de malversación. En definitiva, la viabilidad de la acción penal pende del delito de desobediencia, que aparece como la clave de bóveda de la imputación.

Llegados a este punto podemos, ahora sí, adentrarnos en algunas consideraciones penales en torno a un delito, el de desobediencia, que juega tan importante papel en la causa. Si bien, antes debe comprenderse que el Derecho penal se aplica con estricta observancia de la ley –lo que determina que no cualquier desobediencia es penalmente relevante, sino tan solo aquella que cumple con los requisitos del delito- y dicha aplicación se articula, además, sobre diversos principios constitucionales, entre ellos, el de ultima ratio – por lo que el Estado debe agotar todos los mecanismos no penales a su alcance para hacer frente a la puesta en peligro de los intereses de la Nación antes de ejercer la acción penal-.

El delito de desobediencia del art. 410 CP exige por unánime criterio jurisprudencial que exista un mandato judicial preciso y concreto dirigido a un sujeto determinado para que haga o no haga una conducta. Frente a dicho mandato, la autoridad, desarrolla una actitud contumaz y reiterada de rebeldía, oponiéndose a cumplir con lo dispuesto en la resolución judicial. Para activar este delito, por lo tanto, no basta la mera resolución judicial, es obligado que frente a la pasividad en su cumplimiento se reitere la obligación de cumplir con lo dispuesto, para lo cual es preciso instar la ejecución de la resolución y, si el obligado continúa en sus trece, entonces es preciso requerirle nuevamente, incluso apercibiéndole de que si no depone su actitud ésta puede ser constitutiva de delito.

Así sucedió en la STS 54/2008, 8-4, “Caso Atutxa”, donde se condenó al Presidente de la Mesa el Parlamento Vasco y a otros dos miembros de la misma por no cumplir el mandato impuesto por resolución de la denominada “Sala Especial del art. 61 del Tribunal Supremo” de disolver a un grupo parlamentario vinculado a actividades del terrorismo etarra. Debe recordarse que tras la sentencia de esta Sala Especial, y en ejecución de la misma, se remitieron varios oficios incluso hasta tres autos a la Mesa del Parlamento Vasco, conteniendo alguno de ellos requerimiento, incluso apercibimiento con expresa mención de posible concurrencia de un ilícito penal si no cumplían el mandato de la Sala Especial. Tras desatenderse dichos requerimientos y habida cuenta de la continuación en la actitud renuente del Presidente a dar el debido cumplimiento a la Sentencia de la Sala Especial, el sindicato Manos Limpias instó la acción penal por el delito de desobediencia por el que finalmente fue condenado del Sr. Atutxa (lo que, dicho sea de paso, contó entonces con la oposición de la Fiscalía).

Así las cosas, estos requisitos aparentemente no se dan en los hechos acontecidos tras el 4 de noviembre. Primero, porque el mandato de la providencia del TC dictado en esta fecha no es concreto y no está dirigido a ningún sujeto singularizado. Tal indeterminación motivó que la Generalitat presentara un escrito de aclaración ante el TC para que éste especificara los términos de la suspensión. Escrito que, por cierto, a día de hoy aún no ha sido resuelto por el TC. Por otro lado, tampoco ha habido requerimiento, ni menos aún apercibimiento a los querellados. Y ello es debido a que la Abogacía del Estado no interpuso incidente de ejecución a la providencia de 4 de noviembre ante la actuación del Gobierno de Catalunya que, al parecer del Estado, incumplía con el mandato suspensión de la providencia. Otro cantar sería si el Gobierno de la Nación, a través de la abogacía del Estado, al observar que el Gobierno de la Generalitat procedía con los actos del proceso, hubiera interpuesto tal incidente frente a las conductas de: no desconectar la web, movilizar a los directores de instituto, proseguir con la campaña institucional en los medios de comunicación, facilitar medios materiales para la consulta, así como locales públicos para su celebración etc... Todo ello era público y notorio, y hubiera bastado reiterar en incidente de ejecución la denuncia de estos hechos para que el TC no hubiera tenido más remedio que requerir en concreto al gobierno catalán para que pusiera fin a estas actuaciones singularizadas. En tal caso, de proseguir con las mismas, y una vez concretado el mandato, entonces sí se habría podido producir el delito de desobediencia.

El Estado Constitucional de Derecho, exige el cumplimento de las garantías penales y obliga a la eficiencia del Estado en el uso del ius puniendi. Esta poderosa herramienta no está dispuesta para subsanar la imprevisión de los negligentes, menos aún cuando estos son los que promovieron la suspensión de las actuaciones y debían ser, como parte solicitante, guardianes de la misma. En consecuencia, téngase la opinión política que se tenga, en estrictos términos legales los querellados poseen sólidos argumentos jurídicos para desballestar la tesis del fiscal, así como del resto de las partes personadas.