Las condiciones para negociar: una perspectiva jurídica

Las negociaciones políticas deben plantearse de acuerdo con el principio de realidad si verdaderamente existe la voluntad de que se puedan materializar. El principio de realidad no se refiere sólo a los condicionantes políticos, pues incluye también el margen de maniobra jurídico de que las partes disponen para poder concretar el pacto. ¿La amnistía y el derecho a la autodeterminación cumplen esta segunda condición?

Los partidos independentistas catalanes hace tiempo que se han situado en un espacio de ambigüedad sobre cómo puede promoverse y hacerse efectivo un mandato ciudadano cuando este mandato no encaja con la Constitución vigente. La supuesta preeminencia del principio democrático sobre la legalidad constitucional es la base de este razonamiento y hay que reconocer que ha calado en una parte importante de la sociedad catalana. Sin embargo, en prácticamente todos los sistemas democráticos se distingue entre el poder constituyente y el poder constituido, de manera que solo mediante el ejercicio del primero puede resolverse la materialización de un proyecto político que se oponga a la Constitución, aunque también es cierto que esta cuestión puede superar en ocasiones el ámbito estricto del derecho. Pero, en cualquier caso, este aspecto no se puede evitar si partimos del principio de realidad como marco referencial para negociar asumiendo que esta negociación debería hacerse, en principio, dentro del terreno del poder constituido.

La pregunta que es necesario plantearse es si la amnistía y el derecho a la autodeterminación se encuentran dentro de los márgenes de una negociación realista, contemplados especialmente desde la perspectiva constitucional y del margen de maniobra del que la política dispone de acuerdo con la regla del poder constituido.

La amnistía es una medida que genera una cierta controversia en cuanto a su encaje constitucional, pero que cuenta con un importante apoyo doctrinal que defiende su constitucionalidad si se cumplen determinados requisitos. La constitución no prohíbe la amnistía como lo hace explícitamente con los indultos generales, que no son lo mismo. El Tribunal Constitucional ha dicho que la amnistía no debe examinarse solamente desde una perspectiva limitada al ejercicio del derecho de gracia, dado que también puede concebirse como una solución de derogación retroactiva de unas normas sancionadoras y de sus efectos, adoptada por razones de justicia material. La amnistía ha estado tradicionalmente asociada a actos de naturaleza política, un dato a tener muy en cuenta cuando hablamos de las condenas derivadas del “procés” y si consideramos la voluntad de impulsar una reconciliación política y social.

La concesión de los indultos es un precedente a tener en cuenta en este caso y más importante lo es aún la revisión del delito de sedición con el reconocimiento que esto implica de la debilidad jurídica de la base penal que sirvió en su día al Tribunal Supremo para establecer las condenas relacionadas con el “procés”. La amnistía queda, pues, dentro del margen de negociación, sin que se le pueda oponer seriamente un reproche de inconstitucionalidad. Es una cuestión que, en este caso concreto, depende de una decisión política.

El derecho a la autodeterminación es más problemático que la amnistía si lo entendemos como la expresión de un derecho colectivo, en este caso del pueblo de Cataluña, para poder decidir sobre su independencia. Entendido de esta manera la autodeterminación se confronta con la Constitución vigente porque la jurisprudencia constitucional es clara en el sentido de que ningún pueblo de España puede ejercer el derecho a la autodeterminación para consumar unilateralmente su secesión del Estado.

Además, hay que tener en cuenta que la misma jurisprudencia constitucional es especialmente restrictiva sobre la posibilidad de convocar un referéndum cuando el resultado del mismo pueda evidenciar una contradicción con lo establecido en la Constitución. En la importante sentencia 103/2008 sobre la consulta del conocido como 'Plan Ibarretxe', el Tribunal estableció diversas limitaciones que no facilitan la posibilidad de realizar un referéndum, u otro tipo de consulta popular que materialmente se le asemeje, que pueda significar eludir los procedimientos de reforma constitucional cuando el resultado del referéndum pueda entrar en colisión con la Constitución. 

Según esta doctrina constitucional, reiterada en otras sentencias posteriores, las cuestiones ya resueltas por el poder constituyente, así como aquellas que afectan al orden constituido o al titular único de la soberanía, deben sustanciarse abierta y directamente por vía de una reforma constitucional, incluso cuando se trate de un referéndum no vinculante. En estos casos, el Tribunal considera necesario que el parecer de la ciudadanía sobre tales cuestiones debe encauzarse a través de los procedimientos constitucionales de reforma, en el bien entendido que esto resulta aplicable a todos los referéndums, es decir, tanto a los referéndums convocados directamente por iniciativa del Estado como a los que éste pueda convocar fruto de un acuerdo con una Comunidad Autónoma.

Hay que reconocer que el argumento de fondo de esta jurisprudencia se encuentra en la necesidad de evitar un conflicto de legitimidades que podría darse si mediante un proceso de participación directa se llega a obtener un resultado contrario a los postulados constitucionales. Aunque un referéndum no sea jurídicamente vinculante, no por ello deja de ser una expresión democrática que de alguna manera vincula políticamente a quienes lo promueven. El carácter no vinculante o meramente consultivo de un referéndum no puede despacharse, sin más, atendiendo sólo a sus efectos jurídicos porque es evidente que se trata de un proceso participativo al que no sería correcto negar ningún tipo de efecto.

Situados en este punto, la cuestión que se plantea es si ante una propuesta que propone consultar a los catalanes sobre el derecho a la autodeterminación, existe algún margen de maniobra para poderla negociar y llevarla a cabo. En este punto, hay que recordar que la jurisprudencia constitucional sobre referéndums se ha pronunciado hasta ahora ante iniciativas promovidas unilateralmente desde algunas Comunidades Autónomas y sin que exista un marco legal especialmente desarrollado sobre referéndums consultivos en España en base al artículo 92 de la Constitución.

También es importe señalar que el criterio seguido hasta ahora por el Tribunal Constitucional en esta materia contrasta con la mayor flexibilidad que otros Tribunales constitucionales muestran cuando se trata de consultar a los ciudadanos mediante mecanismos de democracia directa, aunque ello pueda llegar a producir una discrepancia con la Constitución; esta flexibilidad se ha mostrado especialmente en supuestos parecidos al del caso catalán, entendiendo que una eventual discrepancia constitucional puede resolverse asumiendo que el resultado del referéndum no altera, por sí mismo, lo establecido en la Constitución, aunque sí implica un mandato para iniciar un proceso de negociación política que puede llevar a una reforma constitucional y sin que el resultado de esta negociación quede a priori asegurado.

En este sentido se podría considerar, por ejemplo, que la ley orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndums contemplara una modalidad consultiva que pudiera utilizarse de forma prospectiva para conocer la opinión de los ciudadanos sin excluir aspectos que trascienden el alcance del poder constituido, siempre y cuando quede claro que el resultado del referéndum ha de quedar supeditado, en este supuesto, a un proceso político que preserve los procedimientos de reforma constitucional antes de poder ser materialmente efectivo. Desde la perspectiva catalana, la posibilidad que los ciudadanos de Cataluña pudieran participar en un referéndum de esta naturaleza podría considerarse como un ejercicio del derecho de autodeterminación, pues este concepto es especialmente anfibológico en cuanto a sus posibles significados.

En cualquier caso, el principio democrático en que se fundamenta nuestro sistema político debería dar la oportunidad a los catalanes para expresarse sobre algo que desde hace años es un proyecto político esencial de los partidos políticos que representan a una parte sustancial de ellos y que configuran mayoría en el Parlamento de Cataluña. La realización de un referéndum de las características expuestas podría tener encaje en la Constitución si se adoptan las medidas legislativas oportunas, a pesar de las dificultades que presenta inicialmente la jurisprudencia constitucional. Su realización permitiría conocer de una vez por todas cuál es la voluntad de la mayoría de catalanes, marcando así un punto de inflexión en un conflicto político al que debe darse una salida.