La despenalitzación parcial del proxenetisme y sus paradojas

El abordaje de la prostitución y del proxenetismo continúa siendo uno de los grandes puntos de desencuentro de la sociedad, en general, y del feminismo, en particular.L'abordatge de la prostitució i del proxenetisme continua sent un dels grans temes de desacord de la societat, en general, i del feminisme, en particular.

La pretensión de este comentario no es tratar de sumar argumentos y ponerlos al servicio del abolicionismo, aunque yo me decante por los posicionamientos abolicionistas.La pretensió d'aquest comentari no és tractar de sumar arguments i posar-los al servei de l'abolicionisme, encara que jo em decanti pels posicionaments abolicionistes. El objetivo es mucho más modesto: llamar la atención sobre la paradójica situación a la que nos conduce la actual despenalización parcial del proxenetismo en un contexto jurídico de falta de regulación legal del ejercicio de la prostitución como prestación de servicios, ya sea en régimen asalariado, ya sea en régimen autónomo.

Para empezar, es preciso destacar el hecho de que la prostitución y el proxenetismo constituyen actividades económicas y empresariales perfectamente legales en España. En efecto, a juicio de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (sentencia de 23 de diciembre de 2013), la prostitución y el proxenetismo no constituyen actividades económicas meramente toleradas sino claramente legales de acuerdo con la tipificación efectuada en el Código Penal, que sólo penaliza la prostitución forzada y el proxenetismo en el marco de la prostitución forzada. De ahí, pues, que resulte perfectamente legal que se constituya y registre una asociación empresarial cuya finalidad sea la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales propios del sector empresarial dedicado a la tenencia o gestión, o ambas, de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia. Conclusión refrendada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2004.

Que la prostitución y el proxenetismo constituyen negocios perfectamente lícitos lo demuestra también el hecho de que, por ejemplo en Cataluña, contemos con una normativa administrativa reguladora de los espectáculos públicos y actividades recreativas, donde se incluyen expresamente los locales con reservados anexos donde se realizan actividades de naturaleza sexual que son ejercidas de manera libre e independiente por el prestador o la prestadora del servicio con otras personas, a cambio de una contraprestación económica.

De todo lo expuesto se deriva que, a efectos económicos y administrativos, la prostitución y el proxenetismo constituyen negocios claramente lícitos.

Si atendemos al ámbito penal, cabe sostener igualmente que en España es posible lucrarse o vivir a costa de la prostitución sin que ello sea castigado penalmente, por cuanto que el Código Penal solo castiga el proxenetismo vinculado a la prostitución forzada.

Desde la reforma del año 2003, el Código Penal en su artículo 188.1 castiga con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses tanto la prostitución forzada (“ el que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución oa mantenerse en ella ”) como el proxenetismo (“ el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma ”).

Interpretando literalmente el último inciso del artículo 188.1 del Código Penal, cabría sostener que cualquier forma de proxenetismo o explotación de la prostitución está prohibida. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene considerando que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor/a de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión.

Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias: “ a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor/a de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) La ganancia económica puede ser fija, variable oa comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo penal; y d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio ”.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo asume, así, una interpretación restrictiva del delito de proxenetismo, con el argumento de que no cabe asociar la misma pena a los actos violentos e intimidatorios que a la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena.

En definitiva, sólo está penalmente prohibido el proxenetismo en el marco de la prostitución forzada.

Y a tales efectos, el consentimiento de la persona que ejerce la prostitución juega un papel decisivo en cuanto garantía de su libertad sexual, resultando únicamente irrelevante el prestado por una persona que se halle mantenida en el ejercicio de la prostitución mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.

En este contexto, cabe plantearse si es lícito el proxenetismo en el marco de la prostitución en régimen laboral o asalariado o si, por el contrario, sólo es lícito el proxenetismo en el marco de la prostitución por cuenta propia o en régimen autónomo.

De entrada, es preciso tener en cuenta que de la jurisprudencia penal se desprende que una explotación directa y principal de la prostitución ajena, en la que se trasluzca una relación de dependencia de cierta intensidad en la que se vea limitada la autonomía prestacional de la persona que ejerce la prostitución, encaja en el tipo penal del artículo 188.1 del Código Penal.

De ahí, pues, que pueda sostenerse que el proxenetismo solo será lícito si la persona que ejerce la prostitución tiene cierta autonomía para seleccionar a sus clientes, para decidir el número de servicios y las prácticas sexuales que ofrece, para establecer su jornada y horario de trabajo, y para fijar el precio de los servicios.

Sin embargo, esa libertad organizativa o prestacional encaja difícilmente en el concepto de “trabajo asalariado”.

En verdad, los juzgados y tribunales de lo social niegan categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución.

Y ello porque para que el contrato de trabajo pueda reputarse válido es imprescindible que su objeto y causa sean lícitos, considerándose que la explotación sexual de una persona no reúne ni puede reunir esta condición, aunque el ejercicio de la prostitución sea una decisión voluntaria de la persona que la ejerce.

Este punto de partida plantea un decisivo elemento de desencuentro con la regulación penal del proxenetismo: la ilicitud del proxenetismo en el ámbito laboral no depende del carácter voluntario/consentido o no de su ejercicio por parte de quien ejerce la prostitución.

Dicho de otro modo, el consentimiento de la persona que ejerce la prostitución es irrelevante. La ilicitud es inmanente a la propia causa y objeto del contrato: el ejercicio de la prostitución por parte de una persona no puede ser ni objeto ni causa lícita de un contrato de trabajo ya que, por definición, el trabajo asalariado es un trabajo por cuenta ajena y subordinado a las órdenes y ámbito de organización de otra persona, de manera que las notas típicas del trabajo asalariado - la ajenidad y la dependencia - determinan la incompatibilidad absoluta del proxenetismo en régimen laboral con la libertad y la dignidad humanas.

Ello determina que la tutela judicial efectiva de los derechos laborales de las personas que ejercen la prostitución se alcance a través de una ficción: la distinción entre la actividad de alterne, donde sí cabe la existencia de una relación laboral o contrato de trabajo, y la actividad de prostitución.

Con todo, es lo cierto que la distinción entre actividad de alterne y actividad de prostitución no deja de resultar artificial, ficticia, en la medida en que la actividad de alterne no deja de ser en muchos casos marginal y destinada a realizar relaciones sexuales con los clientes.

Sin embargo, se trata de una distinción hoy necesaria, ya que evita que el empresario titular de un negocio de alterne quede absuelto de sus obligaciones laborales.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que sólo el ejercicio de la prostitución en régimen autónomo o por cuenta propia permitiría a la persona que ejerce la prostitución seleccionar a sus clientes y fijar las condiciones de prestación del servicio. De modo que el único proxenetismo posible sería el que se desarrolla en el marco de la prostitución por cuenta propia. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en la actualidad, la mayor parte de mujeres que ejercen la prostitución en España son inmigrantes ilegales traficadas por las mafias, son mujeres prostituidas, muy difícilmente sus prestaciones de servicios encajarán en el concepto de prostitución por cuenta propia, al carecer de la debida libertad prestacional.

En todo caso, la paradoja está servida. Sin entrar en el debate sobre abolicionismo o legalización de la prostitución y del proxenetismo, es lo cierto que sí cabría exigir a los poderes públicos, significativamente al poder legislativo y al poder judicial, una mayor coherencia a la hora de abordar la prostitución y el proxenetismo.

O abolimos la prostitución y el proxenetismo o los legalizamos y los regulamos - y ésta será una decisión básicamente política que habrá que resolver en las urnas -, pero lo que no parece aceptable es mantener por más tiempo la esquizofrénica situación actual en la que, por un lado, se regula administrativamente el negocio del proxenetismo como actividad mercantil perfectamente legal, se posibilita la organización del sector empresarial a través de la constitución de organizaciones empresariales que tienen como finalidad la defensa de los intereses económicos y sociales de los empresarios dedicados al negocio del sexo, y, por otro lado, las personas que ejercen la prostitución no cuentan con una regulación protectora que dé clara cobertura legal al desempeño de esta prestación de servicios y establezca específicos derechos y obligaciones para las partes de la relación contractual (proxeneta y persona que ejerce la prostitución), ni cuentan con una clara cobertura en el sistema de Seguridad Social. Al contrario, las personas que ejercen la prostitución sólo pueden ser dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadoras de alterne, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como trabajadoras autónomas, pero no como actividad de prostitución, sino bajo otra denominación.Al contrari, les persones que exerceixen la prostitució només poden ser donades d'alta en el Règim General de la Seguretat Social com a treballadores d’ “alterne”, o en el Règim Especial de Treballadors Autònoms com a treballadores autònomes, però no com a activitat de prostitució, sinó sota una altra denominació.

No llamar a las cosas por su nombre cuando se trata de los derechos de las personas que ejercen la prostitución - que son sin duda la parte débil en la relación contractual con sus proxenetas –, hasta el punto de que aquéllas desconocen si su actividad es o no lícita, y si son titulares o no de específicos derechos en materia laboral y de Seguridad Social, aboca irremediablemente al trabajo sumergido, a la estigmatización de las personas que ejercen la prostitución ya la explotación descarnada de las mismas.

Si el proxenetismo no está penalmente prohibido y constituye una actividad empresarial lícita y administrativamente regulada, entonces, por coherencia, es necesario dar expresa cobertura jurídica a las personas que ejercen la prostitución a través de la regulación específica de la prestación de servicios de prostitución en régimen autónomo, reconociendo específicos derechos laborales y de seguridad social a aquéllas.

Incluso, yendo más allá, también debería superarse la actual distinción entre prostitución y actividad de alterne en el ámbito del trabajo asalariado, pues si bien tal distinción ha permitido hasta la fecha una justa protección de los derechos de las personas que ejercen la prostitución en régimen de dependencia, es lo cierto que no deja de perpetuar una ficción, pues a través de la actividad de alterne en régimen asalariado se despliega en realidad el ejercicio de la prostitución en los mal llamados locales de alterne.

Es por ello que, en tanto no se prohíba el proxenetismo en todas sus formas y variables, cabría explorar la propuesta de crear una nueva relación laboral especial en la que se garantice la autonomía prestacional de la persona que ejerce la prostitución, de modo que esa relación laboral pueda resultar mínimamente compatible con la dignidad humana (selección y posibilidad de rechazo de los clientes y del tipo y número de prácticas sexuales).

El Proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal 1 , impulsado por el ya dimitido ministro de justicia Alberto Ruíz-Gallardón, y que sigue el curso de su tramitación parlamentaria, viene a introducir significativos cambios en la tipificación del delito de proxenetismo.

Si en la vigente redacción del último inciso del artículo 188.1 del Código Penal se castiga el proxenetismo sin más (“ el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma ”), en el proyecto de ley se castiga a quien se lucre de la prostitución ejercida por una persona, aun con el consentimiento de la misma, sólo cuando se den alguna de estas dos circunstancias:

1. o,que la persona que ejerce la prostituci ó n se encuentre en una situación de dependencia personal y económica que no le deje otra alternativa, real o aceptable, que el ejercicio de la prostitución, ,

2. o, que, se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas. se li imposin per al seu exercici condicions oneroses, desproporcionades o abusives.

A primera vista, y atendiendo a la literalidad de los cambios, es lo cierto que pasamos de una regulación donde se prohíbe el proxenetismo sin más, a otra en la que el punto de partida es radicalmente distinto: se parte de despenalizar el proxenetismo prohibiéndolo solamente cuando concurren algunas circunstancias que determinan un ejercicio forzado o abusivo de la prostitución.

Con todo, es preciso admitir que esa despenalización parcial del proxenetismo ya se estaba aplicando a nivel judicial desde la reforma del año 2003, pues, tal y como se ha venido insistiendo, desde el principio, la jurisprudencia penal ha interpretado restrictivamente el delito de proxenetismo, prohibiendo solamente el proxenetismo en el marco de la prostitución forzada.

Reconocer esta circunstancia no me impide, sin embargo, criticar la proyectada reforma del delito de proxenetismo, por cuanto que introduce conceptos jurídicos indeterminados de muy difícil aplicación/interpretación.

Por esas grietas interpretativas/aplicativas se seguirá colando el proxenetismo en todas sus formas.

En verdad, la reforma vendrá a otorgar una más cómoda cobertura legal al proxenetismo, dando así un espaldarazo definitivo a un negocio que, desde hace décadas, siempre ha sido tolerado en España.

Es por ello que seguir ofreciendo cobertura legal al proxenetismo en tanto no se ofrece cobertura jurídica específica (específicos derechos) al ejercicio de la prostitución supone, entre otras cosas, un acto de discriminación indirecta por razón de sexo.

Ciertamente, una regulación aparentemente neutra entraña, en realidad, una desventaja para las mujeres, máxime cuando dificulta enormemente la lucha contra la prostitución forzada y abusiva, que afecta en su gran mayoría a las mujeres.

La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de reforma del Código Penal constituye un momento excelente para debatir y resolver la paradoja denunciada.

Si ello no se hace por coherencia, al menos, que se haga porque así lo impone el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la medida en que obliga a que la proyectada reforma venga acompañada de un informe sobre el impacto de género de la despenalización parcial del proxenetismo.