'Dones en Xarxa' promueve los derechos de las mujeres y apuesta por su empoderamiento usando las TIC. Cree en el potencial de internet para alcanzar la igualdad efectiva.
La despenalització parcial del proxenetisme i les seves paradoxes
L'abordatge de la prostitució i del proxenetisme continua sent un dels grans temes de desacord de la societat, en general, i del feminisme, en particular.
La pretensió d'aquest comentari no és tractar de sumar arguments i posar-los al servei de l'abolicionisme, encara que jo em decanti pels posicionaments abolicionistes. L'objectiu és molt més modest: cridar l'atenció sobre la paradoxal situació a la qual ens condueix l'actual despenalització parcial del proxenetisme en un context jurídic de manca de regulació legal de l'exercici de la prostitució com a prestació de serveis, ja sigui en règim assalariat, ja sigui en règim autònom.
Per començar, cal destacar el fet que la prostitució i el proxenetisme constitueixen activitats econòmiques i empresarials perfectament legals a Espanya. En efecte, segons el parer de la Sala del Social de l'Audiència Nacional (sentència de 23 de desembre del 2013), la prostitució i el proxenetisme no constitueixen activitats econòmiques merament tolerades sinó clarament legals d'acord amb la tipificació efectuada en el Codi Penal, que només penalitza la prostitució forçada i el proxenetisme en el marc de la prostitució forçada. D'aquí, doncs, que resulti perfectament legal que es constitueixi i registri una associació empresarial que tingui per finalitat la defensa i promoció dels interessos econòmics i socials propis del sector empresarial dedicat a la tinença o gestió, o totes dues, d'establiments públics hostalers destinats a dispensar productes o serveis que tinguin com a públic objectiu terceres persones, alienes a l'establiment, que exerceixin l’alterni (“alterne”) i la prostitució per compte propi. Conclusió confirmada per la Sala del Social del Tribunal Suprem en sentència de 27 de novembre del 2004.
Que la prostitució i el proxenetisme constitueixen negocis perfectament lícits ho demostra també el fet que, per exemple, a Catalunya comptem amb una normativa administrativa reguladora dels espectacles públics i activitats recreatives, on s'inclouen expressament els locals amb reservats annexos on es realitzen activitats de naturalesa sexual que són exercides de manera lliure i independent pel prestador o la prestadora del servei amb altres persones, a canvi d'una contraprestació econòmica.
De tot l'exposat es deriva que, a efectes econòmics i administratius, la prostitució i el proxenetisme constitueixen negocis clarament lícits.
Si atenem a l'àmbit penal, cal sostenir igualment que a Espanya és possible lucrar-se o viure a costa de la prostitució sense que això sigui castigat penalment, ja que el Codi Penal només castiga el proxenetisme vinculat a la prostitució forçada.
Des de la reforma de l'any 2003, el Codi Penal en el seu article 188.1 castiga amb les penes de presó de dos a quatre anys i multa de 12 a 24 mesos tant la prostitució forçada (“el que determini, fent servir violència, intimidació o engany, o abusant d'una situació de superioritat o de necessitat o vulnerabilitat de la víctima, una persona major d'edat a exercir la prostitució o a mantenir-s'hi ”) com el proxenetisme (“ el que es lucri explotant la prostitució d'una altra persona, fins i tot amb el consentiment de la mateixa ”).
Interpretant literalment l'últim incís de l'article 188.1 del Codi Penal, es podria sostenir que qualsevol forma de proxenetisme o explotació de la prostitució està prohibida. No obstant això, la jurisprudència de la Sala Penal del Tribunal Suprem ve considerant que no tot guany provinent de la prostitució, per si sol, converteix a qui el percep en autor/a d'un delicte castigat amb penes de dos a quatre anys de presó.
Perquè així esdevingui és indispensable que concorrin, amb caràcter general, les següents circumstàncies: “a) Que els rendiments econòmics es derivin de l'explotació sexual d'una persona que es trobi mantinguda en aquest exercici mitjançant l'ús de violència, intimidació, engany o com a víctima d'abús de superioritat o de la seva situació de necessitat o vulnerabilitat; b) Qui obté el rendiment econòmic a costa de l'explotació sexual aliena ha de ser coneixedor/a de les circumstàncies que determinen la persona prostituïda a mantenir-se en l'exercici de la prostitució; c) El guany econòmic pot ser fix, variable o comissió, però cal, en qualsevol cas, que es tracti d'un benefici econòmic directe. Només l'explotació lucrativa que està íntimament lligada a la font de la prostitució aliena queda compresa en el tipus penal; I d) La percepció d'aquest guany ha de ser el fruït d'alguna cosa més que un acte aïllat o episòdic. Aquesta reiteració és exigible tant en la persona que exerceix la prostitució com en aquella altra que es lucra amb l'exercici ”.
La Sala Penal del Tribunal Suprem defensa, així, una interpretació restrictiva del delicte de proxenetisme, amb l'argument que no és proporcionat associar la mateixa pena als actes violents i intimidatoris que a l'acció de lucrar-se o viure a costa de la prostitució aliena.
En definitiva, només està penalment prohibit el proxenetisme en el marc de la prostitució forçada. I a aquests efectes, el consentiment de la persona que exerceix la prostitució juga un paper decisiu com a garantia de la seva llibertat sexual, resultant únicament irrellevant el prestat per una persona que es trobi mantinguda en l'exercici de la prostitució mitjançant l'ús de violència, intimidació, engany o com a víctima de l'abús de superioritat o de la seva situació de necessitat o vulnerabilitat.
En aquest context, cal plantejar-se si és lícit el proxenetisme en el marc de la prostitució en règim laboral o assalariat o si, per contra, només és lícit el proxenetisme en el marc de la prostitució per compte propi o en règim autònom.
D'entrada, cal tenir en compte que de la jurisprudència penal es desprèn que una explotació directa i principal de la prostitució aliena, en la qual s’evidenciï una relació de dependència de certa intensitat en què es vegi limitada l'autonomia prestacional de la persona que exerceix la prostitució, encaixa en el tipus penal de l'article 188.1 del Codi Penal. D'aquí, doncs, que pugui sostenir-se que el proxenetisme només serà lícit si la persona que exerceix la prostitució té certa autonomia per seleccionar els seus clients, per decidir el nombre de serveis i les pràctiques sexuals que ofereix, per establir la seva jornada i horari de treball, i per fixar el preu dels serveis.
Ara bé, aquesta llibertat organitzativa o prestacional encaixa difícilment en el concepte de “treball assalariat”.
En efecte, els jutjats i tribunals del social neguen categòricament la possibilitat que hi hagi i pugui ser vàlid un contracte de treball que doni cobertura a les situacions d'explotació lucrativa de la prostitució. I això perquè per a que el contracte de treball es pugui considerar vàlid és imprescindible que el seu objecte i causa siguin lícits, considerant que l'explotació sexual d'una persona no reuneix ni pot reunir aquesta condició, encara que l'exercici de la prostitució sigui una decisió voluntària de la persona que l'exerceix.
Aquest punt de partida planteja un decisiu element de desacord amb la regulació penal del proxenetisme: la il•licitud del proxenetisme en l'àmbit laboral no depèn del caràcter voluntari/consentit o no del seu exercici per part de qui exerceix la prostitució. Dit d'una altra manera, el consentiment de la persona que exerceix la prostitució és irrellevant. La il•licitud és immanent a la pròpia causa i objecte del contracte: l'exercici de la prostitució per part d'una persona no pot ser ni objecte ni causa lícita d'un contracte de treball ja que, per definició, el treball assalariat és un treball per compte aliena i subordinat a les ordres i àmbit d'organització d'una altra persona, de manera que les notes típiques del treball assalariat - l'alienitat i la dependència - determinen la incompatibilitat absoluta del proxenetisme en règim laboral amb la llibertat i la dignitat humanes.
Això determina que la tutela judicial efectiva dels drets laborals de les persones que exerceixen la prostitució s'arribi a través d'una ficció: la distinció entre l'activitat d’ “alterne”, on sí cal l'existència d'una relació laboral o contracte de treball, i l’activitat de prostitució.
Amb tot, la veritat és que la distinció entre activitat d’ “alterne” i activitat de prostitució no deixa de resultar artificial, fictícia, en la mesura que l'activitat d’ “alterne” no deixa de ser en molts casos marginal i destinada a realitzar relacions sexuals amb els clients. No obstant això, es tracta d'una distinció avui necessària, ja que evita que l'empresari titular d'un negoci d’ “alterne”/prostitució quedi absolt de les seves obligacions laborals.
Tot l'exposat ens porta a concloure que només l'exercici de la prostitució en règim autònom o per compte propi permetria a la persona que exerceix la prostitució seleccionar els seus clients i fixar les condicions de prestació del servei. De manera que l'únic proxenetisme possible seria el que es desenvolupa en el marc de la prostitució per compte propi. Ara bé, tenint en compte que, en l'actualitat, la major part de dones que exerceixen la prostitució a Espanya són immigrants il•legals traficades per les màfies, són dones prostituïdes, molt difícilment les seves prestacions de serveis encaixaran en el concepte de prostitució per compte propi, en no tenir la deguda llibertat prestacional.
En tot cas, la paradoxa està servida. Sense entrar en el debat sobre abolicionisme o legalització de la prostitució i del proxenetisme, el cert és que caldria exigir als poders públics, significativament al poder legislatiu i al poder judicial, una major coherència a l'hora d'abordar la prostitució i el proxenetisme.
O abolim la prostitució i el proxenetisme o els legalitzem i els regulem - i aquesta serà una decisió bàsicament política que caldrà resoldre a les urnes -, però el que no sembla acceptable és mantenir per més temps l’esquizofrènica situació actual en què, per una banda, no es castiga penalment el proxenetisme en el marc de la prostitució no forçada, es regula administrativament el negoci del proxenetisme com a activitat mercantil perfectament legal, es possibilita l'organització del sector empresarial a través de la constitució d'organitzacions empresarials que tenen com a finalitat la defensa dels interessos econòmics i socials dels empresaris dedicats al negoci del sexe, i, d'altra banda, les persones que exerceixen la prostitució no compten amb una regulació protectora que doni clara cobertura legal a l'exercici d'aquesta prestació de serveis i estableixi específics drets i obligacions per a les parts de la relació contractual (proxeneta i persona que exerceix la prostitució), ni compten amb una clara cobertura en el sistema de Seguretat Social. Al contrari, les persones que exerceixen la prostitució només poden ser donades d'alta en el Règim General de la Seguretat Social com a treballadores d’ “alterne”, o en el Règim Especial de Treballadors Autònoms com a treballadores autònomes, però no com a activitat de prostitució, sinó sota una altra denominació.
No dir les coses pel seu nom quan es tracta dels drets de les persones que exerceixen la prostitució - que són sens dubte la part feble en la relació contractual amb els seus proxenetes -, fins al punt que aquelles desconeixen si la seva activitat és o no lícita, i si són titulars o no d'específics drets en matèria laboral i de Seguretat Social, aboca irremeiablement a la feina submergida, a l'estigmatització de les persones que exerceixen la prostitució i a l'explotació descarnada de les mateixes.
Si el proxenetisme no està penalment prohibit i constitueix una activitat empresarial lícita i administrativament regulada, llavors, per coherència, cal donar expressa cobertura jurídica a les persones que exerceixen la prostitució a través de la regulació específica de la prestació de serveis de prostitució en règim autònom, reconeixent específics drets laborals i de seguretat social a aquelles.
Fins i tot, anant més enllà, també caldria superar l'actual distinció entre prostitució i activitat d’ “alterne” en l'àmbit del treball assalariat, ja que si bé aquesta distinció ha permès fins ara una justa protecció dels drets de les persones que exerceixen la prostitució en règim de dependència, és la veritat que no deixa de perpetuar una ficció, ja que a través de l'activitat d’ “alterne” en règim assalariat es desplega en realitat l'exercici de la prostitució en els mal anomenats locals d’ “alterne”.
És per això que, fins que no es prohibeixi el proxenetisme en totes les seves formes i variables, es podria explorar la proposta de crear una nova relació laboral especial en la qual es garanteixi l'autonomia prestacional de la persona que exerceix la prostitució, de manera que aquesta relació laboral pugui resultar mínimament compatible amb la dignitat humana (selecció i possibilitat de rebuig dels clients i del tipus i nombre de pràctiques sexuals, jornada i horari de treball, i retribució).
El Projecte de llei orgànica de reforma del Codi Penal, impulsat pel ja dimitit ministre de justícia Alberto Ruíz-Gallardón, i que segueix el curs de la seva tramitació parlamentària, ve a introduir significatius canvis en la tipificació del delicte de proxenetisme.
Si en la vigent redacció de l'últim incís de l'article 188.1 del Codi Penal es castiga el proxenetisme sense més (“el que es lucri explotant la prostitució d'una altra persona, fins i tot amb el consentiment de la mateixa”), en el projecte de llei es castiga a qui es lucri de la prostitució exercida per una persona, fins i tot amb el consentiment de la mateixa, només quan es donen alguna d'aquestes dues circumstàncies:
a. que la persona que exerceix la prostitució es trobi en una situació de dependència personal i econòmica que no li deixi altra alternativa, real o acceptable, que l'exercici de la prostitució, o,
b. se li imposin per al seu exercici condicions oneroses, desproporcionades o abusives.
A primera vista, i atenent a la literalitat dels canvis, passem d'una regulació on es prohibeix el proxenetisme sense més, a una altra en què el punt de partida és radicalment diferent: es parteix de despenalitzar el proxenetisme prohibint-lo només quan concorren algunes circumstàncies que determinen un exercici forçat o abusiu de la prostitució.
Amb tot, cal admetre que aquesta despenalització parcial del proxenetisme ja s'estava aplicant a nivell judicial des de la reforma de l'any 2003, doncs, tal com s'ha vingut insistint, des del principi, la jurisprudència penal ha interpretat restrictivament el delicte de proxenetisme , prohibint només el proxenetisme en el marc de la prostitució forçada.
Reconèixer aquesta circumstància no m'impedeix, però, criticar la projectada reforma del delicte de proxenetisme, ja que introdueix conceptes jurídics indeterminats de molt difícil aplicació/interpretació. Per aquestes esquerdes interpretatives/aplicatives se seguirà colant el proxenetisme en totes les seves formes. En veritat, la reforma vindrà a atorgar una més còmoda cobertura legal al proxenetisme, donant així un recolzament definitiu a un negoci que, des de fa dècades, sempre ha estat tolerat a Espanya.
És per això que seguir oferint cobertura legal al proxenetisme en tant no s'ofereix cobertura jurídica específica (específics drets) a l'exercici de la prostitució suposa, entre altres coses, un acte de discriminació indirecta per raó de sexe. Certament, una regulació aparentment neutra comporta, en realitat, un desavantatge per a les dones, més quan dificulta enormement la lluita contra la prostitució forçada i abusiva, que afecta en la seva gran majoria a les dones. ç
La tramitació parlamentària del projecte de llei de reforma del Codi Penal constitueix un moment excel•lent per debatre i resoldre la paradoxa denunciada. Si això no es fa per coherència, almenys, que es faci perquè així ho imposa l'article 19 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la Igualtat efectiva de dones i homes, en la mesura que obliga a que la projectada reforma vingui acompanyada d'un informe sobre l'impacte de gènere, entre altres, de la despenalització parcial del proxenetisme.
