Dice el artículo 10.2 de la Constitución española que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Entre estos, resulta especialmente relevante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que interpreta el Tribunal de Estrasburgo. La doctrina de este tribunal es fundamental para entender cuáles son los límites y las limitaciones admisibles de esos derechos. En materia de libertad de expresión, este tribunal ha ido conformando a lo largo de décadas una doctrina que constituye una pequeña joya de la racionalidad jurídica, por su exquisita valoración de los confines en los que termina la libertad de expresión y comienza el posible delito. Pues bien, el Tribunal Constitucional español, o mejor dicho, su sector mayoritario, se resiste a aplicar dicha doctrina, provocando con ello la condena repetida del Reino de España.
El tirón de orejas que dio Estrasburgo a España en el caso Otegi no ha servido para que el Constitucional rectificase. De nuevo el caso de la quema de retratos del rey se tradujo en una sentencia “de brocha gorda” que ha provocado otra condena europea. Lo triste del caso es que la “manca di finezza” de la corte española no se debe al desconocimiento del Derecho. Si leemos los fundamentos jurídicos de la sentencia, podemos ver que el tribunal parte de unas premisas acertadas para extraer de ellas unas conclusiones que las anulan.
El tribunal reconoce expresamente “el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático” y que “la formulación de críticas hacia los representantes de una institución o titulares de un cargo público, por desabridas, acres o inquietantes que puedan resultar no son más que reflejo de la participación política de los ciudadanos y son inmunes a restricciones por parte del poder público”. El tribunal va incluso más allá. Y afirma que “en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de ‘democracia militante’, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución”. Son palabras textuales del Tribunal. En nuestro sistema no cabe la democracia militante. Justo lo contrario del mensaje que emiten continuamente los partidos que se autoproclaman “constitucionalistas”. Mensaje que sería “antisistema” o al menos ajeno al sistema, si seguimos al pie de la letra lo que dice el Constitucional.
A partir de dichas premisas, la conclusión natural resultaría evidente. Es preciso proteger la libertad de expresión de los excesos punitivos. Pero lo sorprendente es que el tribunal deduce justo la contraria, colocándose él mismo en ese ámbito de la “democracia militante” previamente rechazado, tal y como, con muy buen criterio, advierte en su voto particular la Magistrada Adela Asua: “...mi discrepancia se proyecta sobre los fundamentos jurídicos 4 y 5 de la Sentencia, momento en el que la aplicación del canon y de los criterios definidos en los fundamentos precedentes los somete a una reformulación que los convierte en irreconocibles”. Hablando en plata: de esas premisas no se deriva esa conclusión, sino la contraria.
¿Y cómo hace el tribunal para justificar esta quiebra de la lógica, especialmente después del varapalo del caso Otegi? Pues, visto que Estrasburgo reconoce un amplísimo espacio para la crítica a los cargos políticos e institucionales y que excluye que los jefes de Estado tengan una protección penal reforzada frente a las ofensas, lo que hace es recurrir a una limitación prevista para un supuesto distinto y aplicarla al caso con calzador. Se trata del discurso del odio. Como Estrasburgo no me permite sobreproteger a las instituciones de la crítica política, ni sobreproteger al jefe del Estado de las injurias por encima de las demás personas, lo que hago es intentar llevar el caso al ámbito del “discurso del odio”, para legitimar una mayor restricción de la libertad. Ello requiere retorcer mucho el argumento, para presumir que quien está quemando una fotografía está impulsando el odio y que lo está haciendo no sólo hacia la institución monárquica, sino también hacia la persona concreta que ostenta el cargo institucional, y no de cualquier forma, sino hasta el extremo de incitar a su muerte.
Estrasburgo ha rechazado la desquiciada argumentación. El discurso del odio protege frente a actos que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia. Pero otorga una protección reforzada precisamente a las minorías más vulnerables, que son, en consecuencia, las más necesitadas de protección; y no a personas que poseen ya de por sí una posición institucional privilegiada, como es el caso del rey.
¿Servirá de escarmiento para el Constitucional esta nueva condena a España? Visto lo visto, cabe albergar serias dudas.
*Roberto Uriarte es profesor de derecho constitucional en la Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
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