El tabú del estado de alarma y el jeroglífico legal en salud pública (Romanones y la ley en pandemia II)

“Fórmulas sencillas para resolver problemas complejos, no las conozco”.

Álvaro Figueroa y Torres Mendieta. conde de Romanones.

En el actual período de control, y en particular a raíz del incremento desmesurado de los brotes, el PP ha cambiado radicalmente el discurso sobre el mando único. Si antes, en el contexto del confinamiento, era un instrumento perverso de restricción de libertades, ahora sería un instrumento imprescindible para el liderazgo y la coordinación de la respuesta de las CCAA. Sin embargo, no se trata de una rectificación sobre el previo rechazo de los conservadores al estado de alarma como instrumento legal. Con tal de sostenella y no enmendalla, el PP propone un nuevo mando único sin estado de alarma y con diversas modificaciones, algunas de ellas contradictorias, de la actual legislación en materia de salud pública. En definitiva, el PP mantiene el tabú a la utilización de la ley del estado de alarma, excepción y sitio, y por eso se ve obligado a abrir el melón de las modificaciones de la legislación en materia de salud pública.

También Ciudadanos y el propio Gobierno han entrado al debate y con ellos, una parte de los medios de comunicación. El rechazo del PP a las últimas prórrogas del estado de alarma se basaba en un plan B de reformas legales de la Ley de Seguridad Nacional, la Ley de Protección Civil y la de Salud Pública. Eso permitiría al Ejecutivo “amparar el mando único sanitario y las limitaciones de movilidad”. El nuevo plan, que podríamos denominar plan C, sin embargo, obvia las primeras y se centra en la reforma de las dos leyes existentes en materia de salud pública.

Ahora, tanto su nueva portavoz parlamentaria como el propio Casado, se hacen lenguas de la necesidad de un nuevo arsenal legislativo en salud pública con la excusa del reglamento internacional de 2005 y las recomendaciones de la UE sobre Hungría, para dotar al Gobierno y a las CCAA de instrumentos adecuados a las características de la nueva pandemia de la COVID-19. Una mención a la salud pública que se agradece, después de años de veto y desmantelamiento de los escasos recursos existentes.

La primera pregunta para hacerse es si hay razones para el tabú con respecto a la ley del estado de alarma, cuando en ésta se contemplan expresamente las medidas de prevención y protección necesarias ante una situación epidémica, y no solo a iniciativa del Gobierno, sino también de los gobiernos autonómicos y de su posible gestión ( artículos 5 y 7), así como la dación de cuentas periódica ante el Parlamento. Una ley, además, que no se diferencia de otras figuras similares del entorno europeo, si bien con denominaciones diversas como la emergencia italiana o ley de medidas urgentes en salud pública francesa y la declaración de calamidad pública portuguesa. Salvando las distancias, incluso con la ley Federal de infecciones alemana. Algunas de ellas permanecen activas hoy en día, lo que da buena cuenta de su utilidad, mientras nosotros optamos precipitadamente por la desbandada hacia una nueva realidad desconocida.

No son por tanto las supuestas insuficiencias de la legislación española actual, ni la necesidad de su actualización. Se trataría sobre todo de los reparos de la derecha a rectificar su oposición de trazo grueso a la misma, al rebufo de la extrema derecha. Pero también hoy, de la reserva de los gobiernos autonómicos, al margen de su color político, por la connotación negativa del recurso a una figura legal que podría interpretarse erróneamente como el símbolo del confinamiento, aunque éste sea quirúrgico o parcial, y por tanto de un supuesto fracaso en la gestión de la actual fase de control de la pandemia. Al margen del tabú político mencionado, la legislación española frente a las pandemias como la COVID-19, fuera del estado de alarma, se resume en la ley orgánica de medidas urgentes en materia de salud pública, que tiene su origen en el contexto de la redacción de la ley general de sanidad de mediados de los años ochenta del siglo pasado y la más reciente, y prácticamente inédita, ley general de salud pública del año 2011.

Ya la ley de medidas especiales contempla la capacidad de amplias medidas de prevención y control, ante las epidemias, eso sí en el ámbito de las competencias de las respectivas Administraciones: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”.

Como se ve, su redacción es tan extensiva que, al contrario de lo que se argumenta, no supone ninguna limitación a la autoridad sanitaria de las CCAA para tomar cualesquiera medidas basadas en razones de salud pública. Si acaso, muy al contrario, los términos son demasiado amplios. Es por ello que se ha desarrollado en la práctica la intervención judicial en el marco de la legislación de la jurisdicción contencioso administrativa. Paradójicamente, el problema político y mediático parece estar, sin embargo, en la intervención judicial cuando se ven restringidos o anulados derechos fundamentales. Una intervención judicial que, con carácter general, ha dado la razón, salvo contadas pero mediáticamente sonoras excepciones, a la autoridad sanitaria de las CCAA.

La propuesta conservadora trataría, por tanto, de eludir este control judicial mediante la incorporación a la ley de medidas especiales de salud pública del contenido de la ley del estado de alarma, para posibilitar las medidas del estado de alarma, pero sin la preceptiva declaración del estado de alarma, y por tanto sin el control judicial de una medida de restricción de las libertades. Un problema no menor que todo esto suscitaría además es que, sin la declaración del estado de alarma, tampoco estaría garantizado el control parlamentario. Es decir, que en razón de la eficacia y la inmediatez de las medidas de salud pública, la restricción de derechos fundamentales por parte de las CCAA no contaría con control parlamentario estatal ni con intervención judicial. En resumen, un jeroglífico jurídico innecesario y además de dudosa constitucionalidad.

A esto se añade, en las últimas fechas, la mención también a la ley general de salud pública de 2011, que hasta ahora la derecha había considerado también tabú desde su aprobación. Una mención, tan errónea como meramente instrumental, para argumentar que la autoridad sanitaria, en defecto del mando único del estado de alarma, le compete en exclusiva al gobierno central. Pero nada más lejos de la realidad. Ya la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública, deja claro el carácter compartido de la autoridad sanitaria en el Estado autonómico, en el marco de las competencias propias de las distintas administraciones.

Como no podía ser de otra manera, la ley general de salud pública desarrolla y actualiza los principios, las medidas y también el modelo de coordinación y la cooperación en el caso de alertas sanitarias como la actual pandemia en su artículo 14 incidiendo en su carácter compartido: “La gestión de alertas que procedan de la Unión Europea, la Organización Mundial de la Salud y demás organismos internacionales y, especialmente, de aquellas alertas contempladas en el Reglamento Sanitario Internacional (2005), en su caso, en coordinación con las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla”.

Y, por otra parte, ha sido precisamente el veto al desarrollo reglamentario de la ley general de salud pública por parte de los gobiernos del PP, el que ha dejado en el limbo jurídico los instrumentos de coordinación, colaboración y gobierno compartido en materia de salud pública. Entre otros la red estatal de vigilancia epidemiológica, la estrategia de salud pública o el consejo consultivo y el centro estatal de salud pública. Porque según dice su propia exposición de motivos: “la ley, que establece las bases legales que sustentan las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas en materia de salud pública”. Así lo refleja también el dictamen que sobre sanidad se ha aprobado en la comisión parlamentaria de reconstrucción, cuando reclama el desarrollo de la ley de salud pública, y más en concreto la creación antes de un año de la Agencia de Salud Pública.

Pero la cuestión fundamental no solo es si no estaremos gastando pólvora en salvas, por la más que probable inconstitucionalidad de las modificaciones legales propuestas, sino además los apoyos parlamentarios con los que contaríamos para aprobarlas. Porque es más que dudoso que de un lado los partidos nacionalistas y federalistas aceptasen la reversión de una competencia como la de salud pública que ha formado parte, ya desde la aprobación de los primeros estatutos. Tampoco, de otro y con la que está cayendo, veo al PP aprobando en el Congreso una modificación de las leyes de salud pública para dotar de capacidad a las CCAA para restringir o anular derechos fundamentales, aunque sea por razones fundamentadas de salud pública. En definitiva, que la vía del sudocu legal en plena pandemia no parece recomendable, sobre todo si todavía la coordinación y la cooperación brillan por su ausencia. Mejor sería ampliar los últimos acuerdos, como las 'acciones coordinadas', tanto ante los rebrotes como de cara al inicio del curso escolar, y al tiempo reforzar las medidas de cooperación y gobernanza en el rastreo, los indicadores y en última instancia en los más que posibles confinamientos.