¿Multar a Elon Musk desde España? Las dificultades para llevar a cabo la propuesta de Pedro Sánchez contra los tecnoligarcas

El Gobierno de España ha decidido ir al choque con las grandes plataformas de contenido y redes sociales con el último anuncio de Pedro Sánchez. Entre otras medidas de regulación para el entorno digital, el jefe del Ejecutivo anunció una reforma legal para que los CEO de las plataformas digitales tengan responsabilidad penal por la difusión de contenidos ilícitos. Es una iniciativa que ha despertado los primeros recelos por parte de la Comisión Europea y que juristas consultados por elDiario.es consideran un “brindis al sol” por la complejidad de su ejecución y su posible colisión con el reglamento comunitario de servicios digitales, que ya contempla un régimen de multas. 

Fuentes del Ejecutivo concretan que el Consejo de Ministros aprobará el próximo martes una ley orgánica que incluirá una modificación del Código Penal para que directivos como Elon Musk o Mark Zuckerberg se enfrenten a procesos penales si plataformas como X, Instagram o Meta no retiran los contenidos que difunden contenidos ilegales, como pornografía infantil, por ejemplo. En particular, cuando incumplan una orden de retirada de contenidos ilícitos. Tras este anuncio, la Comisión Europea advirtió de que los Estados miembros como España no deberían “invadir” competencias de ámbito comunitario que están incluidas en el citado reglamento, llamado DSA, por sus siglas en inglés. 

El abogado Borja Adsuara, especializado en derecho informático, afirma que un Estado miembro no puede “hacer la guerra por su cuenta” legislando contra un reglamento europeo aplicable a todos. Este jurista afirma que la Comisión Europea debatió y descartó la responsabilidad penal personal y optó por multas administrativas de hasta el 6% de la facturación global de la plataforma, tal y como figura en la citada DSA. 

Este abogado defiende que en el caso de las plataformas de gran tamaño como Instagram, Facebook o X la competencia sancionadora la tiene la Unión Europea porque su actividad afecta a todos los países del ámbito comunitario. “Un Estado miembro puede hacer la denuncia, pero quien tiene que abrir el expediente es la Comisión Europea”, dice. Adsuara cuestiona que el Ejecutivo anuncie este tipo de medidas que considera un “brindis al sol” cuando lleva dos años de retraso en dotar de competencias a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para aplicar el reglamento europeo, lo que podría acarrear una multa del Tribunal de Justicia de la UE. 

Ofelia Tejerina, profesora de la Universidad Pontificia de Comillas y presidenta de la Asociación de Internautas, coincide en que el Gobierno se ha “pasado de frenada” con medidas que van más lejos de lo que establece la regulación comunitaria. “Habría que ceñirnos y ver si somos capaces de aplicar lo que nos dice Europa. Hasta ahora ni lo hemos intentado y hace dos años que tendríamos que haberlo hecho”, dice esta experta. 

En la Moncloa se revuelven contra el toque de atención de la Comisión Europea. “No es nada que no se esté haciendo”, aseguran fuentes gubernamentales, que se refieren a la normativa impulsada por Emmanuel Macron. “En Francia han llamado a declarar a Elon Musk”, afirman esas fuentes. No obstante, la causa en la que se investiga a X tiene que ver con la manipulación de algoritmos, que es otra de las patas del paquete contra la desinformación que anunció Sánchez, provocando el enfurecimiento de los oligarcas digitales, como el propio Musk o Pável Dúrov, dueño de Telegram. En Moncloa argumentan que Dúrov fue imputado en Francia en 2024 por delitos vinculados a la difusión de contenidos de abuso sexual infantil, informa Irene Castro.   

El Ejecutivo francés ha salido en defensa de Sánchez. “Hola, España, hemos estado ahí”, señala el Ministerio de Exteriores en un post en X en el que relata “ataques al Gobierno”, el uso de la plataforma por parte de su propietario contra la legislación nacional, etc. “Mantén la línea. Es regulación de las plataformas”, concluye. 

En el Gobierno defienden que la reforma del Código Penal para perseguir a los magnates tecnológicos tiene encaje no sólo en las legislaciones española y europea, sino en la jurisprudencia. “El Gobierno plantea que las grandes plataformas digitales y sus directivos sean responsables si no retiran contenidos ilegales en las plataformas que se les hayan notificado. Esta medida no es una excepción: la DSA ya obliga a las redes sociales a impedir la difusión de contenidos ilícitos. Ningún tribunal europeo ha considerado que eso vulnere la libertad de expresión”, señalan fuentes gubernamentales. 

Estas mismas fuentes sostienen que el “objetivo es proteger los derechos fundamentales de la ciudadanía y actuar solo contra contenidos que atentan contra la dignidad de las personas”. “Exponer cuerpos de menores desnudos o alentar al genocidio no son manifestaciones de libertad de expresión, son delitos”, rematan.

Los expertos, sin embargo, apuntan al riesgo que supone que sean los ejecutivos —del color que sean— quienes decidan qué es información, qué es desinformación y qué es discurso de odio. Adsuara critica que la propia DSA incluya “conceptos jurídicos indeterminados”, como la necesidad de actuar contra los contenidos que vayan contra el “discurso cívico”. Y que esa pueda ser una vía utilizada para censurar opiniones disidentes o no oficiales. 

Tejerina, por su parte, insiste en que la persecución penal de los CEO es una idea difícil de ejecutar. “En primer lugar, habría que preguntar al Gobierno qué quiere entender como delito de odio y qué tipo de trazabilidad va a hacer”, afirma esta experta, que apunta al riesgo de que, ante la amenaza de sanciones, sean las propias plataformas las que eliminen contenidos preventivamente, no porque sean ilegales (algo que debe decidir la Justicia), sino simplemente porque alguien denuncia que le “molestan”. “Eso les daría un poder ilimitado para controlar la narrativa y el discurso”, sostiene. 

En relación con la responsabilidad de las plataformas por los contenidos que se mueven en ellas, Tejerina afirma que en Europa “está delimitada desde hace muchísimos años” y recuerda que “no tienen la obligación de monitorizar 24/7, que es algo que está prohibido porque va contra la intimidad y la protección de datos”. “Otra cosa es que si la Administración comunica a una plataforma que hay un contenido ilegal, esta plataforma tenga que actuar”, añade.

Del caso ‘Menéame’ a Musk y Zuckerberg 

Fuentes especializadas en procesos legales por delitos e irregularidades cometidas a través de internet explican a elDiario.es, en la misma línea, que exigir responsabilidades legales al líder de una de estas empresas tiene por delante un camino complejo: que exista un contenido ilegal, que exista una orden oficial de retirarlo y que exista una negativa del empresario a cumplir con esa orden. Un posible delito de desobediencia o algún tipo de sanción por la vía civil a la que, dicen estas fuentes, sería muy difícil llegar. 

Un caso reciente fue sentenciado por el Tribunal Constitucional en 2023: la condena económica a la página web Menéame por los comentarios anónimos de varios usuarios que insultaban a un concejal del Partido Popular en Marbella acusado entonces de gastar 14.000 euros en llamadas telefónicas en un solo mandato. El concejal solicitó a la web, sin éxito, que retirase comentarios que le calificaban de “hijo de puta”. 

El Constitucional, con varios votos particulares, confirmó la decisión de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de condenar a la página a indemnizar con 12.000 euros al edil marbellí. No por no haber hecho un control previo de esos comentarios sino por no borrarlos cuando recibió el requerimiento, lo que la normativa llama el “conocimiento efectivo”. 

Es un concepto que ha desarrollado la Fiscalía en la última década. Lo hizo, por ejemplo, en una circular de 2015 referida a las páginas y plataformas que difundían películas o música pirateada. Una página web o plataforma puede ser responsable del contenido que difunde siempre y cuando tenga “conocimiento efectivo” y actúen “con diligencia” para retirar el contenido ilegal. Ese “conocimiento efectivo”, dijo ya entonces la Fiscalía citando al Tribunal Supremo, llega sobre todo cuando un organismo competente exige su retirada. 

Llevar esa responsabilidad no solo a la empresa sino personalmente a su CEO, como puede ser Elon Musk en el caso de X o Mark Zuckerberg en Facebook, requiere según estas fuentes de muchos cambios legales y, sobre todo, una línea recta clara entre la orden de retirar un contenido y la obligación de esa persona dentro de la empresa. 

Los menores de 16 años en las redes

Otro de los anuncios de Sánchez tiene que ver con la edad de acceso de los menores de edad a las redes sociales. Actualmente se sitúa en los 14 años y el Gobierno pretende elevarla hasta los 16, medida que ha recibido la negativa de partidos como Vox, cuya estrategia de conexión con los jóvenes pasa por las redes sociales. “Lo que pretende es amordazar y censurar al mismo pueblo al que roba”, dijo Santiago Abascal durante su campaña aragonesa. 

Lo cierto es que esta propuesta no es ninguna novedad. En esos momentos se encuentra en fase de tramitación parlamentaria una iniciativa legal, un Proyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales, todavía sometido a enmiendas y que recoge esta posibilidad. 

“Se considera necesario elevar la edad del consentimiento del menor en materia de protección de datos”, explica esta iniciativa a la que fuentes participantes en el proceso otorgan máxima importancia tras meses de trabajo. El objetivo, dice el documento, es “armonizar” el umbral español de edad de acceso a estas plataformas con el de “la mayoría de los países de la Unión Europea” así como con el exigido en España para “otras actividades y conductas”. 

En Moncloa sostienen que es un bulo decir que la prohibición del acceso a menores de 16 años sentará un precedente para rastrear la identidad de los usuarios erosionando el anonimato y abriendo las puertas a la recopilación masiva de datos. “Esta medida responde a una lógica de protección de menores, del mismo modo que se limita el acceso al alcohol o a la conducción para preservar su integridad”, afirman en el Ejecutivo, que recuerda los problemas de salud mental e hiperconexión de los niños así como el aumento en un 13% de las denuncias por abusos sexuales online con una multiplicación exponencial de los deepfakes de contenido sexual. 

El argumento del Ejecutivo es que las medidas de verificación de edad “dificultarían estos modelos criminales, sin implicar en ningún caso la recopilación de datos personales de menores”.