El dilema de Josefa

Al hilo del debate suscitado en torno al caso de Josefa Hernández, la abuela de Fuerteventura, querríamos hacer algunos apuntes, a fin de contribuir a enriquecer dicho debate e intentar enfocarlo desde la perspectiva jurídica.

Aquí nos planteamos tres cuestiones en torno al delito, la condena a Josefa y la necesidad de aplicar la pena de prisión en este caso:

¿Es necesario que exista el delito contra la ordenación del territorio en el Código Penal (art.319)?

Aquí habrá que preguntarse cuál es el bien jurídico que protege la norma. Encontramos que la protección se despliega sobre “intereses difusos” o “colectivos”, que, en este caso, tienen que ver con la protección del medio ambiente y la asignación de la propiedad por ley, y no caprichosamente por motivos particulares.

Según la descripción de este delito en el Código Penal, en seguida nos damos cuenta de que el legislador buscó, sobre todo, evitar que los grandes emporios de la construcción esquilmaran nuestras tierras y nuestras costas. De ahí que se centre en el castigo “al constructor, al promotor, al director técnico” y que, además, prevea penas de multa en atención al beneficio obtenido; así mismo, añade la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio a dichos constructores, promotores y directores técnicos de la construcción ilegal, es decir, la prohibición de ejercer su oficio, de 1 a 4 años.

No decimos que este artículo no castigue a un particular o persona física, pero la preocupación legislativa se centró en la avaricia empresarial y el peligro de despojo y destrucción que ello podría acarrear en nuestra geografía, por motivos meramente especulativos.

Por tanto, visto así, ¿alguien podría cuestionar la existencia de este castigo en nuestro Código Penal?

¿Era necesario condenar a Josefa Hernández por la ampliación de su vivienda en terreno protegido y su persistencia en mantener esta construcción no autorizada?

En Derecho Penal existen dos principios básicos: Principio de intervención mínima y principio de proporcionalidad. El primero tiene que ver con hacer aparecer un hecho delictivo, sólo en el caso en que no haya otra forma de evitar el daño ocasionado, el principio de proporcionalidad se relaciona con igualar intensidades en la gravedad de la conducta y en el castigo: a conducta grave, castigo grave; a comportamiento leve, le corresponde un castigo también leve.

El Tribunal Supremo ya ha dicho en numerosas ocasiones que, precisamente, este delito se estableció con el fin de descargar a la Administración Pública, que se veía incapaz de afrontar este ingente trabajo: avisar al infractor de que su construcción es ilegal, multarle, derribar la construcción.

Por lo tanto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el castigo por construir en terreno protegido alcanza a todos sin excepción, por eso no cabe alegar, en ningún caso, el principio de mínima intervención.

Sólo queda, por tanto, el principio de proporcionalidad, que corresponde aplicarlo a los jueces, en atención a la gravedad de la conducta y las circunstancias que, en cada caso concurran. Esto es, los jueces, cuando aplican la norma, deben tener en cuenta su interpretación (bien jurídico protegido, a quién va dirigido, el contexto histórico y social) y, además, habrán de calibrar qué circunstancias personales concurrieron en la persona que están juzgando.

En el caso de Josefa Hernández, evidentemente, no se ha tenido en cuenta ni la finalidad de la norma, ni las circunstancias personales de Josefa, ni el momento histórico que vivimos, ni el contexto social en que se aplica, que tiene que ver con la desafección política e institucional del ciudadano, quien percibe que la Justicia se ceba con los pobres y, sin embargo, procura la impunidad de los poderosos.procura la impunidad de los poderosos 

La Justicia tampoco ha tenido en cuenta las circunstancias personales de Josefa, pues, por lo que ha trascendido, sabemos que, al menos, debió encontrarse en un grave dilema o colisión de intereses: edificar en terreno protegido y permanecer en él, es decir, cometer el delito o, por el contrario, cuidar de su familia -dos hijos sin recursos y tres nietos menores de edad-, procurar su supervivencia y facilitarles una vivienda mínimamente digna para su cuidado.

¿Qué debía hacer la abuela de Fuerteventura? ¿Quién, que no viva cómodamente disfrutando no de una vivienda, sino de dos o tres o..., puede reprochar su conducta? ¿Era reprochable que se preocupara por la supervivencia de los suyos con la tenacidad instintiva que da el ser madre y abuela de cinco personas vulnerables? A esa situación se la denomina estado de necesidad y los jueces, que no son meras máquinas de aplicación de las normas, conocen esta circunstancia, que está prevista en el Código Penal como eximente completa e incompleta.

Es más, podrían aplicarla sin que nadie se lo pida, pues no hay límite a la actuación judicial en beneficio del reo, salvo la ley misma, que ya hemos visto que lo permite. Los motivos no sólo hay que buscarlos en la situación crítica que atraviesa esta familia, sino en el nulo beneficio económico resultante. Porque ¿dónde está el lucro de Josefa? No nos digan que se ha ahorrado los costes de comprar una vivienda, como hace todo hijo de vecino, pues el derecho a una vivienda digna es de primera necesidad y, además está consagrado en nuestra Constitución. Esta familia no se ha beneficiado ni se ha lucrado, sólo reclama un derecho ciudadano.

¿Es necesario que Josefa Hernández ingrese en prisión?

Ya hemos visto cómo se le ha aplicado el castigo con toda su crudeza: condenada a 6 meses de prisión, al pago de una multa de 700 euros y a la demolición de la vivienda a su costa.

Al no haber sido condenada con anterioridad y al haber pagado la multa, debiera corresponderle el beneficio de la suspensión de la condena, consecuentemente, no entrar en prisión.

Pero esto no es una fórmula matemática y los jueces lo aplican discrecionalmente, siempre que se den las garantías de falta de peligrosidad del sujeto en cuestión y de que ha reparado el daño ocasionado por sus actos.

Ahí está el problema: si Josefa no derriba su vivienda, a su costa, tal cual se le ha exigido en sentencia firme, los jueces, dicen, deben obligarla a hacerlo,  so pena de ingresar en prisión. ¿Por qué? Pues porque es obligación de los jueces procurar que todo condenado repare el daño ocasionado y, al menos, restituya el bien, es decir, en este caso, que devuelva al terreno su estado anterior a causarle el daño edificando ilegalmente sobre éste. Y, nos dicen, si no se tomara esta medida, cualquiera vendrá y hará lo mismo, pues no se percibirían las consecuencias del delito -prevención general-.

La obligación de demoler la propia vivienda es de carácter civil, como la obligación de indemnizar a un lesionado, por ejemplo. Cuando los jueces no consiguen que el condenado pague la indemnización a que ha sido condenado cualquiera, impulsan la máquina administrativa para obligarle a pagar: averiguan su patrimonio y si lo hay, se produce el embargo de sus bienes,

En el presente caso, la juez que condenó a Josefa, tenía la obligación de obligar a reparar el daño causado; por tanto, si Josefa no había derribado su casa -ella ya ha dicho que no tiene dinero para hacerlo- la juez debió impulsar la máquina administrativa para, precisamente, derribar la vivienda, con recursos públicos, claro está.

Sin embargo, en una colisión de intereses, la juez debió calibrar entre el coste personal de ordenar la demolición de una vivienda que acogía a una familia sin recursos o el coste personal para Josefa de entrar en prisión. Ya sabemos cómo ha sido el desenlace en este caso.

Por qué no evaluar uno y otro dilema: el de Josefa y el de la juez. ¿Cuál de los dos tiene justificación?

Obviamente, la respuesta que se dé es indiferente, pues quien ha resultado castigada ha sido Josefa. Estamos de acuerdo con Manuela Carmena cuando reclama que la “la Justicia tiene que ser reinventada”

Josefa es un símbolo de la resistencia, del contumaz instinto de supervivencia de quienes ya no tienen nada más que perder, esto hay que verlo y escudarse en que la Justicia es ciega, para no querer verlo, sólo muestra hasta qué punto nuestra sociedad está dispuesta a permitir consecuencias tan despiadadas como las padecidas por ella.