Devoluciones en caliente: la extrema frialdad del TEDH y de toda Europa

El pasado jueves, conocimos la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH– que, dictada por su Gran Sala, estimaba el recurso del Gobierno español contra la sentencia de su Sección 3ª de 3 de octubre de 2017. La primera sentencia había estimado por unanimidad que España había incurrido en dos vulneraciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos –CEDH–, concretamente el artículo 4 del Protocolo 4, que prohíbe las expulsiones colectivas, y el artículo 13 del propio Convenio, que exige la existencia de recursos adecuados para impugnar las posibles vulneraciones de los derechos reconocidos en el mismo.

Sorprendentemente, la Gran Sala del TEDH resuelve ahora, como es ya bien conocido, por amplísima mayoría –tiene un voto parcialmente discrepante–, que la expulsión y devolución a Maruecos en caliente o en frontera, esto es, sin seguirse procedimiento legal alguno, de dos personas originarias de Mali y Costa de Marfil que, el 13 de agosto de 2014, habían entrado en territorio español saltando la valla de Melilla, no vulnera ninguno de los dos preceptos que anteriormente se habían considerado infringidos. Decisión que ha generado estupefacción y malestar en medios jurídicos y de defensa de derechos humanos, pues contradice la jurisprudencia anterior, también dictada en supuestos en los que las personas expulsadas habían intentado entrar de manera irregular en territorio de un Estado afectado por el CEDH.

Son varias las cuestiones que merecen una reflexión en profundidad y que abren algunas incógnitas a resolver políticamente.

De un lado, preocupa enormemente la argumentación esencial del TEDH, que, resumidamente expresado, considera que la expulsión en caliente de estas personas es “consecuencia de su propia conducta”, por “no utilizar los procedimientos oficiales de entrada”, atendiendo así la argumentación del Gobierno español de que la entrada ilegal en el territorio justifica esta medida. De modo que, si no se siguen los cauces legales, el Estado puede responder igualmente, esto es, sin atender a las previsiones ordinarias del ordenamiento jurídico interno ni a los derechos humanos previstos en el CEDH.

Igualmente preocupante es que el TEDH sostenga que estas dos personas pudieron solicitar asilo en origen, argumento que fue sostenido por el Gobierno, lo que, tal como se ha puesto de relieve estos días, no deja de ser una mera fantasía que viene negada por la práctica administrativa y judicial españolas.

De otro lado, plantea la duda de cuál será la posición del Tribunal Constitucional, que tiene pendiente de resolver el recurso de inconstitucionalidad que plantearon, entre otros, el PSOE, contra la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana –la conocida como 'Ley Mordaza'–, en cuya disposición final primera se habían introducido estas devoluciones en caliente. Se dice en todos los medios que el magistrado Valdés Dal-Ré, ponente de la sentencia que se dicte al respecto, tendría preparada su propuesta de ponencia en el sentido de considerar que dicho precepto es contrario a la Constitución, por entender que también a las personas extranjeras en situación irregular les son de aplicación las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico y, particularmente, las de deber tramitarse un procedimiento contradictorio con asistencia letrada y de intérprete, con análisis de las concretas circunstancias personales y su identificación de manera individualizada, así como la del control judicial de la decisión de expulsión.

Cierto es que la sentencia del TEDH puede suponer un replanteamiento de la propuesta de ponencia y de la posición esperable del TC, pero también lo es que este tribunal puede considerar la concurrencia de vulneración de la Constitución con plena libertad.

Otra cuestión del mayor interés es recordar cuál ha sido la actitud y la conducta del Gobierno español que, como se ha dicho, recurrió la primera sentencia del TEDH. Téngase en cuenta que el recurso fue interpuesto por el Gobierno del PP en diciembre de 2017, pero también que el Gobierno de Sánchez pudo haber retirado dicho recurso y no lo hizo, sino que mantuvo la posición, incluso en la audiencia pública que tuvo lugar el 26 de septiembre de 2018.

Recordemos también en este sentido cuál había sido la posición del PSOE en relación con estas expulsiones en caliente. Fue una posición nítidamente contraria a esta regulación legal, hasta el punto de que, como he señalado, recurrió este extremo de la 'Ley Mordaza' ante el TC, y no solo por la razón de entender que dicha cuestión no debía regularse en esta norma, sino por considerar también que, en su fondo, era igualmente contraria a la Constitución, tal como en reiteradas ocasiones se expresó durante la tramitación de aquella ley y tras su aprobación.

Finalmente, todo conduce a plantearse el verdadero alcance político del problema y a preguntarse qué decisión tomará a partir de ahora el Gobierno español, que tiene varias alternativas.

Puede actuar administrativamente no practicando devoluciones en caliente, aunque la legislación vigente lo autorice, lo que no parece que vaya a ser su postura, pues no lo ha sido hasta el momento, en una práctica que ha venido contradiciendo sus palabras.

También puede –y debería– impulsar ya una modificación de la 'Ley Mordaza' en esta materia que derogue su disposición final primera, para lo que todo parece indicar que, al menos en este extremo, contaría con la mayoría absoluta requerida.

Finalmente, podría igualmente decidir dejar las cosas como están, contentar a Europa y mantenerse en la posición tradicional de blindaje de las fronteras españolas.

En cualquier caso, va a ser un punto clave –uno más– para el Gobierno de coalición con UP. En efecto, el compromiso del programa electoral del PSOE en esta materia ha sido –en las últimas elecciones– el de adecuar su política a la sentencia que dictara el TEDH, en tanto que UP afirmaba en su programa electoral que se vigilará “que no se produzca ninguna devolución en caliente o exprés ilegal”. Cierto es que, ahora, el TEDH no considera ilegales estas prácticas en los términos analizados, pero también hay que tener en cuenta que esta formación ya se ha posicionado estos días con nitidez contra la sentencia en cuestión.

Hará falta, pues, un gran acuerdo interno dentro del Gobierno, para lo que parece que ya han comenzado los movimientos. Para ello hará falta, sobre todo, mucha convicción y compromiso con los derechos humanos.