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Los fallos lógicos del fallo judicial sobre los ERE

La Audiencia habría debido hacer un esfuerzo de precisión en algo tan delicado como la imputación de delitos en una década ciertamente confusa

Cuatro ex altos cargos de Empleo condenados en los ERE seguirán en libertad

El exdirector general de Trabajo, Javier Guerrero, a su salida el pasado viernes de la Audiencia de Sevilla EFE

Las 1821 páginas de la sentencia sobre los ERE andaluces contienen tal cantidad de datos sobre aquella década circunfleja -la del máximo auge y máxima caída de la actividad financiera y económica-, que parece como si hubieran resuelto de una vez por todas el asunto, y la negativa a ordenar la prisión inmediata de algunos de los condenados ha puesto en duda tal certidumbre. La cantidad no es sinónimo de calidad, y lo malo de tantos datos es que se corre el riesgo de morir ahogado en ellos, o de que, al final de tan extenuante recopilación, el tribunal podría haberse guiado más por el instinto -el ojo clínico que no solo tienen los médicos- que por la valoración rigurosa de lo ocurrido. Máxime cuando nadie es inmune a lo circunstante, ni al recorrido histórico de la sentencia que nos ocupa, que apuntaba resueltamente a un determinado sentido inculpatorio mullido por los servicios de inspección, intervención y fiscalización del Estado, pasando -cómo no- por las diligencias previas de la instrucción judicial. Con semejantes mimbres tenía cierta lógica que tanto los hechos probados como los fundamentos jurídicos apuntaran desde el primero momento a la Administración de la Junta de aquel tiempo, casi como una causa general, y fuera ya difícil -aunque no imposible- rectificar en el momento en que el asunto llega a la Audiencia y se dicta la primera sentencia. Expongo a continuación los fallos lógicos en que incurre la sentencia, salvo mejor opinión.

1. El “procedimiento específico” de concesión de subvenciones a los trabajadores de empresas en crisis fue responsabilidad, dice la sentencia, de los altos cargos de la Administración andaluza, y no del Parlamento. Una agotadora enumeración de reuniones a alto nivel certifica en la sentencia que los altos cargos de la Junta, constituidos en Consejo de Gobierno y a instancias de la Consejería de Empleo, delineaban los anteproyectos de Ley de Presupuestos anuales donde se dio cobertura legal a las transferencias de financiación al IFA y de ahí -vía compañías de seguros, principalmente Vitalia- a los trabajadores de las empresas en crisis. Lo sorprendente de tantísima carga probatoria sobre las reuniones y las idas y venidas de los altos cargos es que ellas preparaban lo que después era aprobado por el Parlamento andaluz y pasaba a ser la norma aplicable. En cuanto actos preparatorios, su valor era solo el de facilitar el acto central del Parlamento. De esas leyes anuales apenas habla la sentencia, muy ocupada en demostrar que había sido preparada por la Administración, como por lo demás viene a ser la tónica de cualquier ley. Y toda la nocividad del procedimiento específico la adjudica a aquellos altos funcionarios que habían intervenido en los trabajos preparatorios, sin querer aceptar que cuando un Parlamento aprueba una ley viciada -porque vaya contra una ley superior, o no disponga sobre materia de su incumbencia, por ejemplo- no se culpa de ello al partido mayoritario que está en el gobierno, sino que se impugna a la ley directamente en su aprobación o en su aplicación.

2. A tenor de la sentencia, las leyes específicas sobre subvenciones (de Hacienda andaluza y General de Subvenciones) prevalecen sobre lo establecido en las Leyes de Presupuestos en materia de ayudas a las empresas en crisis. Aunque había silenciado su presencia en el procedimiento de elaboración, dichas Leyes aparecen una vez aprobadas para, de nuevo, restarles importancia. Siguiendo en lo más grueso una doctrina del Tribunal Constitucional de prevalencia de las normas específicas sobre una materia por encima de las Leyes de Presupuestos, a menos que estas últimas la regulen también -que no sea solo el título de una partida o programa presupuestario- y que la materia tenga conexión directa e inmediata con lo presupuestario o económico. Esta reserva de regulación material y de conexión directa es pasada por alto por la Audiencia de Sevilla para entender que las leyes presupuestarias de aquella década no eran aplicables a las ayudas ERE, sino las normas específicas sobre subvenciones antes mencionadas, a cuyo tenor no era posible una “transferencia de financiación” que no fuera dirigida a solventar una situación de descubierto en una agencia pública. Como el IFA recibía las transferencias para a renglón seguido dedicarlas a pagar las pólizas de seguro a los trabajadores, el mandato de las leyes específicas no se cumplía.

Ahora bien: había, por un lado, regulación material de las ayudas ERE en las Leyes Presupuestarias y su Leyes de Acompañamiento y, por otro, una conexión directa y presupuestaria en el mecanismo, pues se trataba de una partida financiera de disposición de fondos públicos de la Comunidad Autónoma, de modo que la modalidad que introducía era válida. Las Leyes de Presupuestos andaluzas y sus Leyes de Acompañamiento contenían esa regulación directa, aunque fuera mínima, que el TC pedía, de donde la sentencia debió haber reconocido la corrección en abstracto de las ayudas.

3. Apartadas tan alegremente las Leyes de Presupuestos, la sentencia pasa a hablar continuamente de un nivel de aplicación como disposición gratuita de fondos públicos, absoluta falta de procedimiento, inexistencia de procedimiento alguno de concesión, desprecio de formalidades, y otros conceptos parecidos. Y en verdad que la actuación del Director General de Empleo fue caótica -él mismo pensaba que dirigía un “fondo de reptiles”- pero se seguía un procedimiento basado en el Convenio Marco de 2011 entre la Consejería y el IFA, que la sentencia desdeña, y se ajustaba (demasiado libremente, hay que decir) a la tramitación de los expedientes de regulación de empleo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, como la sentencia reconoce, y a la Orden de 1995 sobre ayudas a las empresas en crisis. Es decir: en realidad existía una regulación a diversos niveles, mientras que la rotundidad de las expresiones descalificatorias provenía en buena parte de la convicción de que contradecían a las leyes aplicables, pues estamos hablando de la denominada causa política -contra los altos dirigentes de la Junta-, pero la sentencia no duda en añadir a ella todo el lodo de las asignaciones indebidas, que en lugar ceñirse a los estrictos casos -219 abusos, fraudes y desviaciones - aparecen aquí como el efecto inevitable y global de una orgía financiera indescriptible. 

4. Para la Audiencia de Sevilla el procedimiento específico buscaba eludir los mecanismos de control existentes y previstos en las leyes generales; tal parece como si la fiscalización previa e interna fuera la única posible, y, al pretender el procedimiento específico eludirla, suministraba una prueba estridente de mala fe por parte de los altos cargos de la Junta. La experiencia inmediatamente anterior a la instauración de dicho procedimiento procedía del caso IAMASA, cuando los Interventores (o “Interruptores”, en la jerga de los funcionarios de a pie) habían considerado “no convalidables” las subvenciones a dicha empresa para el pago de indemnizaciones a los trabajadores que iban a ser despedidos, y la superación de aquel trámite había significado un retraso apreciable en una tramitación de por sí compleja. A partir de ahí la Junta había recurrido a otras fórmulas de fiscalización distintas a la previa e interna, y prefiere lo que se denomina la fiscalización continua, en concreto las auditorías externas. En este sentido, apenas hace alusión la sentencia a la intervención de la consultora Price Waterhouse and Cooper, que había auditado favorablemente en cierta ocasión con algunas dudas. Y ni menciona a la firma de abogados Garrigues, que sería la habitual destinataria de las encomiendas de compliance. De cualquier modo, eran consultoras sólidas y de ámbito nacional, con tanta o mayor pericia en los aspectos jurídicos que la Intervención interna o la Intervención General del Estado, a la que la Audiencia de Sevilla acude para asesoramiento pericial -muy presentes los organismos de control del Estado- y a la que uno de los abogados, catedrático de Derecho Procesal, impugnó por inexperta en el tema, sin éxito.

5. Los jueces deberían prevenirse contra sus propias intuiciones, porque con frecuencia nacen del trasunto lábil de lo ya conocido. Pero lo ocurrido en la década 2000-2010 no era lo habitual: en un país que había llegado en 2008 a solo el 8 por 100 de desempleo, superando en crecimiento a los más potentes de Europa, Andalucía sufría sin embargo una inexplicable crisis de cierres de empresas y despidos masivos, con las multinacionales extranjeras al frente: Santana Motor, Delphi-General Motors, y otras. Se tenía dinero, y se aplicó irresponsablemente -es cierto- al pagar a los trabajadores que veían cómo su vida normal quedaba truncada por situaciones como las de Visteon, en la Bahía, cuando la dirección de Estados Unidos cortó el contacto sin avisar y los trabajadores se quedaron en la calle de la noche a la mañana. Después, cuando el país casi entró en quiebra en 2011, la indulgencia hacia aquellas alegrías era difícil. Pero al menos la Audiencia habría debido hacer un esfuerzo de precisión en algo tan delicado como la imputación de delitos en una década ciertamente confusa.

Antonio Ojeda Avilés, catedrático de Derecho del Trabajo y presidente del Instituto Europeo de Relaciones Industriales

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