Otra vez el TJUE saca merecidamente los colores a España

Hay ocasiones en que el desastre se ve venir. Esta es una de ellas. En efecto, se veía llegar y ha sido una decisión esperable y, sobre todo, ganada a pulso, para vergüenza general.

Me explico. Quizá tengan ya ustedes noticia de la existencia de una importante litigiosidad en relación con el llamado “complemento por maternidad” en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente que se reconoció a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados. Es un complemento regulado en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social –más tarde modificado–, cuyo porcentaje está en función del número de hijos, que se aplica a las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2016 y que fue aprobado durante el Gobierno de Mariano Rajoy y la mayoría parlamentaria del PP. 

Este complemento fue objeto de pronunciamiento en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de diciembre de 2019, en el marco de un litigio planteado por un trabajador a quien se reconoció pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva y solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%) al tener dos hijas. Pues bien, el TJUE, en la sentencia indicada, declaró, en esencia, y dicho lo más claramente posible, que este complemento no es acorde a la regulación de la UE, al establecer este derecho solo para las mujeres en la situación antedicha, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho al mismo.  

Y ello, con independencia de que en el debate parlamentario sobre el complemento en cuestión se hubiera manifestado con claridad que sus objetivos eran los de reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, así como eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea.

Pues bien, ya desde aquella sentencia del TJUE la cuestión estaba bien clara, en el sentido de que este complemento, tal como entonces estaba redactado, debía también ser aplicado a los hombres, dado que, según dicha Resolución, “la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido”. 

Pero resulta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) no ha dado total cumplimiento a dicha sentencia, sino que ha seguido hasta un momento dado –la entrada en vigor de una nueva regulación– negando tal complemento a los hombres. Y ello, sin ningún sentido ni razón jurídica, desde luego. Incluso el INSS dictó el 31 de enero de 2020 el 'Criterio de Gestión 1/2020' –luego sustituido por el 'Criterio de Gestión 35/2021'–. Pues bien, en el Criterio de enero de 2020 el INSS se pronuncia, sorprendentemente y contraviniendo la sentencia del TJUE, de manera expresa sobre la mentada sentencia del TJUE, determinando que “El complemento (...), en tanto no se lleve a cabo la correspondiente modificación legal del citado artículo, se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal como se viene haciendo hasta la fecha” y “sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres”.

Tan grave ha sido la postura del INSS que la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco que presido la calificó en varias sentencias en los siguientes términos: “La conducta seguida por el INSS ha de calificarse de rebelde y sin justificación objetiva alguna respecto al cumplimiento de la sentencia del TJUE objeto de análisis. No hace sino mantener y perpetuar la discriminación por razón de sexo y además directa configurada en el entonces art. 60 del Trgss, en perjuicio del Sr. M. y desde que le fue reconocida la prestación de jubilación”, así como que se trata de una “gravedad que se acentúa si tenemos en cuenta que a las Administraciones Públicas le es exigible un plus de protección, cumplimiento y amparo en el ejercicio de sus funciones cuando lo que está en juego es la salvaguardia de un derecho fundamental, en este caso el art. 14 de la Constitución”.

Y concluyó dicha Sala de lo Social reconociendo al varón demandante del complemento una indemnización por vulneración de su derecho fundamental a no ser discriminado, fijando el importe de la misma en 600 euros por el concepto de daños morales. Lo que después, sin embargo, revocó el Tribunal Supremo, que entendió que no procedía tal indemnización.

Bueno, pues así estaban las cosas cuando el TJUE vuelve a dictar sentencia sobre este complemento el pasado 14 de septiembre, esto es, hace exactamente once días. Lo hace en relación directa sobre la práctica del INSS consistente en seguir aplicando aquella norma discriminatoria a pesar de su sentencia de 19 de diciembre de 2019. Aunque la sentencia es escrita, naturalmente, casi puedo escuchar el tono de enfado del TJUE ante esta resistencia de España –del INSS– a cumplir aquella Sentencia anterior.

Sus palabras concretas revelan, en efecto, dicho enojo cuando expresan que, estas circunstancias, “el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación (...), incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial”. 

Grave reproche al INSS por su insistente negativa al reconocimiento de este complemento a los varones contra una doctrina firme del TJUE.

Viene este comentario a cuento para recordar, ahora que estamos en fase de investidura y conformación del nuevo Gobierno, que la acción de gobierno, dirigiendo la política interior que prevé el artículo 97 de la Constitución, va más allá de la función normativa y de impulso legislativo y de los nombramientos de responsables de órganos de las distintas áreas de actuación, pues debe responsabilizarse de la actuación de todos los entes y organismos de él dependiente o a él adscritos. Lo que, al menos en este caso, no ha ocurrido.

No cabe, en este sentido, entender ni justificar la decisión del INSS que comento, ni cabe soportar por la ciudadanía que semejante barbaridad jurídica se haya producido desde diciembre de 2019. Y ello, por las siguientes razones: se ha forzado a un número importante de ciudadanos a litigar judicialmente por un derecho que, según el TJUE, les correspondía, con el coste económico y personal que ello siempre supone; se ha contribuido, innecesaria e injustificadamente, a un aumento no desdeñable de la litigiosidad en la jurisdicción social, con el consiguiente aumento de las cargas de trabajo, de la pendencia en la resolución de asuntos y de la dedicación de importantes esfuerzos personales y materiales y, finalmente, ahora se va a tener que hacer frente a costa de las arcas públicas a un gran número de indemnizaciones, tal como lo ha determinado el TJUE. 

¿Nadie va a responder de esto?. Es seguro que nadie lo hará, aunque debiera. Y, naturalmente, volverá a ocurrir.

Nota: en la actualidad, a partir del Real Decreto Ley 3/2021, rige en sustitución del complemento anterior otro complemento denominado “para la reducción de la brecha de género”, tanto para mujeres como para hombres, si bien para su percibo por los varones se exigen más requisitos. Complemento cuya adecuación al Derecho de la UE también está en este momento pendiente de resolución del TJUE por haberse planteado ya cuestión prejudicial sobre el