Joaquim Bosch: “Sí pueden concurrir razones de justicia, equidad y utilidad pública para indultar a los presos del procés”

El magistrado Joaquim Bosch (Cullera, Valencia, 1965) lo tiene claro. Cree que concurren razones de justicia, equidad y utilidad pública —que son los requisitos que marca la ley— para indultar a los políticos independentistas condenados por el procés a unas penas que considera “exageradas” para conductas que no han implicado violencia y que en las democracias vecinas se castigan de forma mucho menos severa. No obstante, insiste en que es “fundamental” que el Gobierno, en su caso, “motive y explique” las razones que le llevan a aprobar una medida de gracia que se da prácticamente por hecha. 

La posición de Bosch, miembro de la progresista Juezas y Jueces para la Democracia, es opuesta a la del Tribunal Supremo, que se posicionó la semana pasada en contra del perdón gubernamental a los independentistas. Precisamente será la Sala Tercera del Alto Tribunal la encargada de analizar los hipotéticos recursos que ya han anunciado las tres derechas si se aprueban los indultos. A este respecto, Bosch insiste en que los magistrados del Supremo no podrán entrar a valorar la “oportunidad” o “discrecionalidad” de los indultos y se tendrán que limitar a controlar que el procedimiento se haya tramitado de forma correcta y que haya existido una motivación de la decisión para que no haya elementos de arbitrariedad. 

La ley posibilita otorgar indultos por razones de “justicia, equidad o conveniencia pública”. ¿Cree que esta medida de gracia está justificada en el caso de los presos del procés?

Es fundamental que el Gobierno motive y explique las razones del indulto. En el pasado se han concedido sin justificación indultos abiertamente discutibles a políticos corruptos, a policías que han torturado e incluso a un conductor kamikaze por matar a una persona. De hecho, esto ha provocado anulaciones del Tribunal Supremo. La explicación [por parte del Ejecutivo] me parece esencial y, a partir de ahí, sí creo que pueden concurrir razones de justicia y equidad porque las penas en España por sedición son muy elevadas. No olvidemos que en el procés las penas más altas se han ido a 13 años de prisión, que es como matar a una persona. Son una penas exageradas para conductas que no han implicado violencia. En países europeos de nuestro entorno como Alemania, Francia o Portugal las mismas conductas se castigan con prisión de hasta tres años. Creo que sí hay un elemento de desproporción que, desde un criterio de equidad y de justicia, justificaría el indulto porque, además, ya se han cumplido más de tres años y medio de pena de prisión. 

Por otro lado, pienso que también pueden concurrir requisitos de utilidad pública si el Gobierno considera que es una medida que puede favorecer la convivencia en Catalunya y en el conjunto del Estado para salir de la fractura social que generaron los hechos del procés y para que los conflictos existentes tengan una articulación política desde nuevos espacios.

En su informe, el Tribunal Supremo aludió a la falta de “arrepentimiento” y a la “contumacia del penado en su desafío” para justificar que los indultos son “una solución inaceptable”. ¿Es el arrepentimiento un requisito imprescindible según la ley y la jurisprudencia?

Aunque es un requisito que se puede valorar —el tribunal sentenciador tiene que hacer constar los signos de arrepentimiento que existan— la ley no exige que haya arrepentimiento para que se conceda un indulto. De hecho, en el pasado, el Tribunal Supremo informó a favor del indulto para Antonio Tejero [principal ejecutor del frustrado golpe de Estado del 23-F] o para condenados por actos de terrorismo de Estado como Rafael Vera o José Barrionuevo sin que se hubieran arrepentido.

Además, en el caso de los presos del procés el arrepentimiento es difícilmente exigible. No es lo mismo matar a otra persona o perpetrar una agresión sexual, que son casos en los que se producen daños directos; que supuestos como estos muy vinculados a la libertad ideológica. Por otro lado, los condenados mantienen acciones ante la jurisdicción europea en las que tienen expectativas de conseguir resoluciones favorables a la vista de lo que han dicho hasta la fecha tribunales de otros países. Reconocer su culpa o admitir algún tipo de responsabilidad iría en contra de estas acciones, lo que hace difícilmente exigible el arrepentimiento en un caso como este.

¿Considera entonces que se extralimitó el Supremo en su informe?

El Tribunal Supremo se limitó a cumplir lo que dice la ley, que indica que el tribunal sentenciador tiene que hacer constar las muestras de arrepentimiento o de falta de arrepentimiento que existan. Ahora bien, creo que el informe del tribunal sentenciador —que no es vinculante para el Gobierno— tiene más relevancia cuando se refiere a criterios de justicia y de equidad, pero no puede tener la misma relevancia cuando se hacen valoraciones sobre utilidad pública, que son elementos de tipo político. Un tribunal no responde de decisiones políticas y no puede tener la misma legitimación que un Gobierno para tomar esas decisiones y responder sobre ellas ante la ciudadanía.

La propia ley está configurada de esta manera porque entre los supuestos en los cuales no es obligatorio pedir informe al tribunal están la rebelión o la sedición, entre otros. Esto tiene una explicación histórica y es que se considera que son delitos que tienen importantes connotaciones políticas y, por tanto, el criterio jurídico ahí no es tan importante. En el siglo XIX y XX se acordaron indultos en supuestos de crisis constitucionales y se consideró que la decisión política era fundamental para recuperar la convivencia en situaciones en las que se había producido una fractura social.

¿Cuáles son los límites del control judicial de los indultos?

La jurisprudencia ha dicho que hay dos elementos sobre los que se puede pronunciar el Tribunal Supremo para anular un indulto. Por un lado, los elementos reglados o formales, para lo que se supervisa que el procedimiento se haya tramitado de forma correcta sin saltarse ningún paso. Y, por otro, el control de que haya existido una motivación de la decisión para que no haya elementos de arbitrariedad que están prohibidos por la Constitución. Pero, una vez explicitadas y motivadas esas razones, el Tribunal Supremo ha indicado que no puede entrar en valorar su oportunidad o discrecionalidad.

Los tres partidos de la derecha han anunciado que, si se aprueban, los impugnarán ante el Tribunal Supremo. ¿Están legitimados para hacerlo?

Es una cuestión dudosa. Puede ser incluso discutible en el caso de Vox, que estuvo como parte personada en el procés. Hasta ahora, el Tribunal Supremo ha dicho que los partidos políticos solamente pueden intervenir cuando han tenido algún tipo de perjuicio o de gravamen que les legitime para actuar. Por ejemplo, en 2014 negó la legitimación del PSOE para recurrir la amnistía fiscal [que aprobó el Ejecutivo de Mariano Rajoy] por considerar que no era bastante una defensa difusa de intereses generales sino que tenía que tener un perjuicio directo. Si se mantiene este criterio excluiría que pudiera recurrir el PP, pero también sería dudoso que pudiera presentar un recurso Vox porque no sería una parte directamente perjudicada. Es evidente que esos recursos se plantearán y el Tribunal Supremo, a la vista de los precedentes jurisprudenciales, adoptará un criterio sobre el tema.

¿Cree que hay un riesgo real de que los hipotéticos indultos a los presos del procés sean revocados por la Sala Tercera?

Si el Gobierno motiva su decisión y la apoya en cuestiones de interés general sobre esos criterios de justicia, equidad y utilidad pública y los trámites formales se han realizado correctamente, el Tribunal Supremo no habría de anularlos si mantiene los criterios jurisprudenciales anteriores. Todo depende de cómo se motive y de que estén explicitadas las causas legales.

En su informe, el Tribunal Supremo —también la Fiscalía— deslizó que el perdón gubernamental a los presos del procés podría ser “un autoindulto” al ser ERC un partido que en ocasiones apoya al Gobierno en el Parlamento. ¿Qué le parece este argumento?

Cualquier decisión que tome el Gobierno, tanto si indulta como si no, está claro que tendrá detrás criterios políticos. Pero lo fundamental no es tanto a qué beneficia esto desde una perspectiva partidista, como que se enuncien esas razones de interés general fundamentadas en la ley. Todo el resto de cuestiones sobre beneficios o perjuicios que un indulto provoca en el ámbito partidista son cuestiones que no son de tipo jurídico y que pertenecen más al ámbito de lo político —en el sentido de tomar decisiones en el ámbito de la comunidad— que deberán ser valoradas políticamente por la ciudadanía.

¿Está de acuerdo con acompañar esos hipotéticos indultos de una propuesta legislativa sobre la sedición? ¿Reforzaría su argumentación ante un hipotético recurso ante el Supremo como sostiene el Gobierno?

La sedición en España tiene unas penas muy elevadas y desproporcionadas comparadas con nuestro entorno europeo. Por tanto, es positivo armonizar las normas para que tengan unas penas más ajustadas. Esto lo han dicho algunos magistrados del Tribunal Constitucional, es un elemento que se constata entre líneas en las resoluciones que hemos visto en Bélgica, Alemania o Escocia... y es algo que yo creo que debe acometerse. Esas concepciones de la sedición proceden en parte del siglo XIX y creo que un derecho penal moderno debe ser regulado con otros parámetros. 

Al mismo tiempo, es cierto que una reforma de este tipo también fundamenta más un indulto que esté basado total o parcialmente en criterios de justicia o equidad que consideren que la pena es desproporcionada en relación con los hechos. Que unas conductas que no son violentas tengan una pena equivalente al homicidio puede amparar el indulto en el sentido de ir en sintonía con esa visión de que son unas penas poco proporcionadas.

Hay quien sostiene que el indulto pone en cuestión la división de poderes porque el Gobierno tiene la capacidad de corregir al Poder Judicial. ¿Está de acuerdo?

El indulto es una institución que puede chocar con la separación de poderes y por eso está concebido como una herramienta excepcional. Está presente en casi todos los países democráticos y tiene la finalidad de atemperar el rigor que una aplicación automática de la norma en ocasiones puede resultar desproporcionada. Lo que hay que valorar es si en esos casos concretos en los que se aplica existen motivos para su aplicación.

Por tanto, no se puede decir que automáticamente todos los indultos o un indulto concreto es contrario a la ley por no respetar una sentencia judicial. Tan legal es aplicar una sentencia como acordar un indulto que deja sin efecto esa sentencia si se hace de acuerdo con las leyes. De lo que se trata es de que los indultos no sean abusivos, no sean injustificados y que se ajusten a esos criterios de derecho comparado que existen en los países democráticos.

¿Cree que la figura del indulto requeriría otros requisitos para reducir arbitrariedad?

Sería deseable una reforma de la ley del indulto, que es muy antigua, para regular mejor en qué supuestos se pueden conceder, cuál debe ser el papel del tribunal sentenciador y cuál es el control judicial sobre su concesión. Y, sobre todo, cuál debe ser el papel del tribunal sentenciador en la adopción de la medida. Hay que impedir o al menos regular los indultos para evitar situaciones de arbitrariedad o en las que no haya justificación para concederlos. La ley es muy mejorable.