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El voto particular de 'la manada' refuerza la posibilidad de que el Supremo condene a los cinco hombres por agresión sexual

El equilibrio de fuerzas ha cambiado. Si en la primera sentencia, dos magistrados consideraron que hubo abuso y uno abogó por la absolución, en esta ocasión tres jueces apuestan por el abuso y dos califican los hechos de agresión sexual

El voto particular utiliza el mismo relato de hechos probados que la sentencia mayoritaria: esto demuestra que, como muchas expertas señalaron, con los mismos hechos y el Código Penal en la mano este delito puede ser calificado como agresión sexual

El Supremo admitirá el recurso por dos motivos: la Fiscalía, que vela por el interés general, ha recurrido, y la sentencia no es unánime puesto que dos magistrados apuestan por una calificación distinta

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Confirman la pena de 9 años a la Manada pero con el voto discrepante de 2 jueces

Palacio de Justicia de Navarra. EFE

"Los hechos declarados probados (...) han de ser calificados penalmente como constitutivos de un delito de agresión sexual y no como el de abuso sexual con prevalimiento". Con estas palabras, el voto particular de la sentencia a 'la manada', que confirma la condena a nueve años de cárcel por abuso sexual, defiende sin embargo que lo sucedido en la madrugada del 7 de julio de 2016 es una agresión sexual. Es una afirmación contenida en un voto particular, pero su conclusión y razonamientos (ausentes hasta ahora en el caso) refuerzan una posibilidad: que el Tribunal Supremo acabe condenando a los cinco hombres por agresión sexual, una idea ahora más plausible que tras la primera sentencia de la Audiencia Provincial.   

El equilibrio de fuerzas ha cambiado. Si en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra dos magistrados consideraron que hubo abuso y uno abogó por la absolución, en esta ocasión tres jueces apuestan por el abuso y dos califican los hechos de agresión sexual. Es decir, este último fallo es más contundente: todos los magistrados ven delito, lo que aleja la posibilidad de la absolución en una futura sentencia del Supremo. Los postulados del juez Ricardo González, que hablaba en su  voto particular del "jolgorio" no aparecen en ningún resquicio de la sentencia o el voto particular.

Por otro lado, casi la mitad del pleno de la Sala de lo Civil y Penal (dos de cinco magistrados) califican los hechos de agresión sexual. Y lo hacen utilizando el mismo relato de hechos probados que la sentencia mayoritaria y que la sentencia original de la Audiencia Provincial. Esto demuestra que, como muchos juristas y expertas señalaron cuando se conoció la sentencia, con el relato de hechos probados y el Código Penal en la mano este delito puede ser calificado como agresión sexual y no como abuso sexual.

Por pasos. Primero, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse sobre si admite o no a trámite los recursos a la sentencia. Defensas y acusaciones ya han anunciado que recurrirán al Alto Tribunal. En su nueva doctrina sobre el "interés casacional", el Supremo restringe los motivos para admitir recursos de casación, por ejemplo, que sean asuntos de especial interés y envergadura. Fuentes del Supremo confirman que este caso sí se admitirá a trámite. Dos hechos pesan para eso que suceda: que la Fiscalía, que vela por el interés general, ha recurrido y que la sentencia no es unánime puesto que dos magistrados apuestan por una calificación distinta.

Una vez admitidos a trámite, el Supremo podría tardar meses en dictar una sentencia que tendrá especial trascendencia. No podrá modificar los hechos probados, pero sí podrá pronunciarse sobre su calificación y pena: si mantiene el abuso sexual, si lo eleva a agresión sexual o si absuelve a los ahora condenados.

El meollo del caso estará, una vez más, en la intimidación. Para calificar los hechos de agresión sexual es necesario que un tribunal constate que existió violencia y/o intimidación. En este caso, ni siquiera el voto particular considera que existió violencia. Aunque constata que existieron acciones de los cinco condenados para obligar a la mujer a entrar al portal, las conductas descritas, dicen los dos magistrados, no han sido consideradas por la jurisprudencia como violencia.

La cosa cambia en el caso de la intimidación. El voto particular enumera varias sentencias del Supremo que describen la "intimidación ambiental", las "coacciones psíquicas" o la existencia de situaciones en las que es imposible para la víctima pedir auxilio y el agresor, "con sus propios actos", crea "una situación ambiental" a la que es imposible oponerse "sin que sea preciso utilizar ningún arma o instrumento material amenazante".

Ante los actos descritos en la sentencia, los magistrados del voto particular entienden que "no ha de obtenerse la conclusión de haber tenido lugar, simplemente, un supuesto de abuso de superioridad del que se han aprovechado y prevalido los acusados para la satisfacción de sus deseos, sino un acto de intimidación y coacción creado por todos ellos, tendiendo una encerrona a la víctima, teniendo en cuenta la prácticamente nula posibilidad de ésta de huir y/o escapar". "En definitiva, conductas reveladoras de la existencia de intimidación suficiente para mantener que los hechos tuvieron lugar mediante intimidación ambiental para vencer la voluntad de la víctima", concluyen.

Añaden, además, un agravante por el carácter especialmente degradante y vejatorio de la agresión por el grado de "humillación, menosprecio superior al que tiene lugar en toda violación". "Es de observar que la intimidación revistió un carácter particularmente degradante o vejatorio, a la vista de la forma en que fueron realizados tales actos, mediando acceso carnal por vías vaginal, anal y bucal, efectuados por los cinco procesados", apuntan. 

La sentencia mayoritaria es también más profusa respecto al prevalimiento y la intimidación de lo que lo fue la decisión de la Audiencia Provincial. Los tres magistrados aseguran que existe "una sutil línea divisoria" entre la intimación y el prevalimiento, ya que en este último caso la víctima también se siente intimidada. La Sala invoca el  in dubio pro reo para resolver este conflicto: en caso de duda, la decisión debe ser a favor de los imputados. Por eso, estima que lo que sucedió fue abuso con prevalimiento y no una agresión sexual.

Cómo se construye el consentimiento

La sentencia ratifica la declaración de la víctima como un "testimonio seguro y convincente" y le da a la mujer total verosimilitud. "Es lógico que en la reiteración del testimonio ante autoridades policiales y en la instrucción, y en su contraste con otros testimonios acusatorios de testigos, peritos o evidencias externas, se pudieran encontrar ciertas diferencias, omisiones o inexactitudes; pero debe ponderarse si afectan a hechos o datos esenciales o nucleares, o si solo conciernen a meras circunstancias periféricas o secundarias", sostienen los magistrados.

A partir de ahí, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra constata que no existió consentimiento y subraya que la ausencia de no no puede interpretarse como un sí. "La constatación de no haber expresado o manifestado la víctima su oposición a la relación sexual, en la situación de patente inferioridad consciente y deliberadamente aprovechada por quien se sirve de ella para la consecución de sus tortuosos fines, no puede ser percibida como un asentimiento", dicen.

Es previsible que la decisión del Supremo vuelva sobre el asunto, puesto que las defensas insistirán en sus recursos en que la mujer sí consintió. La decisión del Alto Tribunal, por tanto, también podría modificar la forma en la que se construye jurídicamente el consentimiento. En un contexto social en el que se instala la consigna del "solo sí es sí", su decisión podría reforzar esa idea poniendo sobre la mesa que no basta con que una mujer calle, sino que el consentimiento tiene que ser patente. 

"Todos los acusados sabían o debían haber comprendido la situación en que se encontraba la joven, que restringía decisivamente su autonomía para asentir con libertad; debían haber comprendido la dolorosa postración y humillación que imponían sobre ella", relata la sentencia. 

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