En su monumental Derecho y razón, el jurista italiano Luigi Ferrajoli da cuenta de varias patologías del sistema jurídico italiano. Su estudio, sin embargo, permite identificar rasgos comunes de la mayor parte de los Estados del continente europeo. Se trata de un análisis que, en vista de la reciente denuncia de la infiltración de un agente de la Policía Nacional en movimientos sociales de Sant Andreu y Barcelona entre mayo de 2020 y octubre de 2022, creo que merece la pena recordar.
En su obra, Ferrajoli señala un hecho perturbador y es que, a su juicio, existe una divergencia entre el modelo penal proyectado en la Constitución italiana de 1948 y el sistema penal realmente existente en el país vecino. Según el filósofo italiano, esta distancia entre los principios constitucionalizados y su efectiva aplicación se observa en la existencia de tres subsistemas normativos: el Código Penal, la Policía y el Derecho de excepción. Me centraré en este segundo subsistema. Ferrajoli advierte que la creación de un derecho penal, un derecho procesal y un derecho administrativo especiales para la policía “es contradictorio con los principios constitucionales del estado de derecho y de la legalidad estricta”. Es decir, se trata de una institución que tiende a no ser fiscalizada en su actuación e incluso a emanciparse de los vínculos legales impuestos en el ejercicio de su actuación.
A la luz del caso del agente “infiltrado” en organizaciones sociales, parece que las conclusiones de Ferrajoli bien podrían valer para este caso en España. Como han recordado numerosos juristas en los últimos días, la institución del denominado agente encubierto se encuentra regulada en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como ha apuntado el jurista Alejandro Gámez, para que la actuación de ese agente sea lícita deben cumplirse una serie de requisitos, entre ellos, que el agente forme parte de la policía judicial y que cuente con la debida autorización del judicial. Ante esta situación, la única explicación ofrecida hasta ahora por el Ministerio del Interior dirigido por Grande-Marlaska, se reduce a una nota de prensa donde justifica como “legítima y oportuna” la infiltración de “agentes de inteligencia” ya que las “técnicas de investigación tradicionales” resultarían ineficaces ante la “multimilitancia de los secesionistas radicales”.
La argumentación del Ministerio del Interior ilumina algo extremadamente preocupante como es la existencia del excepcionalismo policial denunciado por Luigi Ferrajoli.
Por este motivo, el Ministerio del Interior ha tenido que recurrir a una novedosa técnica de investigación, el agente de inteligencia, ya que, a diferencia del agente encubierto, el agente de inteligencia no requeriría de ningún tipo de control judicial para llevar a cabo su actuación –incluso durante años–.
El supuesto amparo de este tipo de agente, según alegan en el propio informe Sobre el empleo de agentes de inteligencia por parte de la Comisaría General de Información de la Policía Nacional, se encontraría en el artículo 11.1, letra f), de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, ese precepto lo que establece es que entre las funciones encomendadas a los agentes, con el objeto de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, se encuentra “prevenir la comisión de actos delictivos”. Como se ve, no contiene ninguna referencia a la regulación del agente de inteligencia, sino que se trata de una mera previsión general sobre la prevención de delitos.
Por ello, al margen de la suerte que corra la investigación por la denuncia interpuesta contra la actuación del agente, la argumentación del Ministerio del Interior ilumina algo extremadamente preocupante como es la existencia del excepcionalismo policial denunciado por Luigi Ferrajoli. En este caso, se intenta justificar una huida de los límites establecidos por el propio ordenamiento jurídico respecto a la actuación del agente encubierto de un modo totalmente excepcional, esto es, con una pobre –o, mejor dicho, inexistente– cobertura jurídica. El mensaje que se envía desde el Ministerio del Interior es terrible porque, además de justificar –en lugar de investigar– la actuación policial, la misma institución que debe velar por “el ejercicio de los derechos y libertades” de la ciudadanía es la que justifica su vulneración.
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