Absuelto tras divulgar en WhatsApp la “vagina” tatuada de una mujer al no ver la jueza “un ataque grave a la intimidad”

Desnudo parcial o desnudo integral. Es la variable que condiciona la gravedad de divulgar fotografías íntimas. Un hombre ha sido absuelto del delito de descubrimiento de secretos tras haber usado la imagen de la “vagina” tatuada en su foto de perfil de WhatsApp de una mujer con la mantuvo una “muy breve relación”.

En marzo del 2020, al inicio de la crisis sanitaria de la pandemia de la COVID-19, el hombre mantuvo una relación con la afectada sin que se haya acreditado que fuese de tipo sentimental. Pocos meses después, en su perfil de WhatsApp apareció una foto de la vagina de la mujer “sin que haya aparecido probado que con ello menoscabara de forma grave su intimidad”, según los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Alicante que absolvió al usuario de la aplicación del delito de descubrimiento de secretos.

La acusación particular recurrió en apelación el fallo (un recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal) al considerar que la sentencia no había tenido en cuenta la declaración de la perjudicada y que se había producido un error en la apreciación de la prueba. “El tiempo que la fotografía ha estado expuesta a terceros ha adquirido publicidad, pudiendo haber sido descargada y retransmitida por cualquiera”, reza el recurso.

Sobre la autoría de la imagen íntima, la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Alicante sostiene que el menoscabo no podría ser considerado como grave “si no existen elementos de relación de la imagen con su persona”, mientras que el recurso argumenta que sólo “la existencia del tatuaje descarga el anonimato de la vagina y es claramente un elemento de relación de la imagen con la persona”.

El hecho de que quien viese la fotografía en el perfil de WhatsApp no conociera a la persona afectada “no supone un menoscabo menor de su intimidad” a partir del momento en que “se pone en conocimiento de terceros”, según la acusación particular.

La sección tercera de la Audiencia Provincial de Alicante ha avalado la absolución del hombre escudándose en la doctrina del Tribunal Supremo, que exige que la divulgación de imágenes íntimas menoscabe gravemente la intimidad personal de la persona afectada. El Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial de Alicante coinciden en que no se ha producido este menoscabo.

En la fotografía “se ve parte de una vagina y de un tatuaje, sin que la imagen permita identificar a la mujer a la que pertenece”. “La instantánea”, agrega la sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, “no otorga identidad alguna, más allá de su condición femenina”, por lo que “con esos parámetros no es posible reconocer un ataque grave a la intimidad”.

Por el contrario, abunda el fallo, si la mujer hubiera tomado la fotografía de su vagina en la privacidad de su domicilio y la hubiera compartido voluntariamente a alguien a quien no hubiera autorizado a distribuir la imagen a terceros (algo que no consideran los hechos probados), la actuación reuniría las exigencias del tipo penal del delito de descubrimiento de secretos. “No todo detrimento de la intimidad se puede calificar de delito porque tiene que ser grave”, agrega.

Desnudo parcial o integral

La cuestión de fondo se centra en si la posible actuación delictiva incluye una parte del cuerpo o en un desnudo más amplio. “Cuando (...) el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta parte de la vagina se puede considerar que hay un matiz diferencial frente al desnudo integral que tiene que repercutir en el juicio de gravedad del ataque a la intimidad”. En caso contrario, “la conclusión sería que la difusión de cualquier imagen corporal captada que pueda causar vergüenza por observar una parte pudenda sería siempre grave, sin margen de reconocimiento alguno a otro nivel de ataque a la intimidad”.

La ponente de la sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Alicante desliza una crítica a esta doctrina. “Como el legislador ha incluido esta exigencia (...) criticable pero ahí está, puede admitirse que en casos como el que nos ocupa no todo lo que se divulga determina la gravedad que demanda la reacción penal”.

El hombre también recurrió en apelación la sentencia que lo absolvió en primera instancia aludiendo al hecho de que la captura de pantalla aportada durante la instrucción “no es una vagina” sino “la parte superior del pubis o monte de Venus”. Un argumento que la Audiencia de Alicante descarta al entender que “resulta indiferente debatir si en la imagen aparece parte de una vagina o parte del pubis de una mujer”. “Lo que no cabe duda es que dicha imagen tiene un contenido sexual explícito”, apostilla la sentencia.