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El informe del Poder Judicial pone pegas al régimen sancionador de la Ley Trans

Concentración a favor de la Ley Trans.

Alberto Pozas

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El próximo 20 de abril el Consejo General del Poder Judicial estudiará y votará un informe de casi 140 páginas sobre la Ley Trans impulsada desde el Ministerio de Igualdad que dirige Irene Montero. Un informe que no cuestiona el derecho de autodeterminación de género de las personas trans pero que sí alerta, por ejemplo, de posible discriminación a “mujeres no transexuales” y que pide más controles en el proceso de cambio en el Registro Civil de menores de edad. El texto completo, que ha podido examinar este periódico, también pone pegas técnicas a los artículos del anteproyecto que tienen que ver con las sanciones a quien discrimine a personas trans.

La carga de la prueba

El primer comentario sobre este asunto es un aval a la inversión de la carga de la prueba que hace la nueva ley cuando una persona trans denuncie algún tipo de discriminación. Si aporta “indicios fundados sobre su existencia”, dice el informe, será la parte demandada quien tenga que aportar la justificación de su actuación supuestamente discriminatoria.

Esta medida, dice el borrador del informe, es adecuada y responde a las exigencias de la normativa europea y destaca muy positivamente que la Ley Trans especifique que el denunciante debe aportar esos indicios fundados de la situación de discriminación. Eso sí, pide al Ejecutivo que especifique que este cambio afectará a procedimientos civiles o contenciosos pero no a un procedimiento penal, donde esta inversión de la carga de la prueba no es aplicable. Pero en otro tipo de procesos, recuerda el informe, es normal que una vez acreditado que ha existido un trato desigual es trabajo de la parte demandada justificar que ese trato desigual no tiene que ver, en este caso, con la transexualidad de la persona afectada.

Es algo que sucede, por ejemplo, cuando el despido de una mujer embarazada llega a los tribunales. Si se prueba el hecho objetivo de que la empresa despidió a una mujer embarazada, la carga de demostrar que no lo hizo por eso recae sobre la empresa que ha ejecutado el despido. Si no lo consigue, se trata de un despido discriminatorio con todas sus consecuencias legales.

¿Sanción o delito de odio?

El anteproyecto de Ley Trans también hace una lista de una serie de infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación que pueden ser leves, graves o muy graves y que acarrean distintos tipos de sanciones en el seno de la Administración. Por ejemplo, desde usar expresiones vejatorias contra una persona trans en la prestación de un servicio público o privado, las prácticas laborales discriminatorias o el acoso, entre otras muchas situaciones.

El Consejo entiende en este borrador que muchas de las infracciones que recoge el anteproyecto ya están contempladas en el Código Penal a través del delito de odio del artículo 510 que protege la dignidad de las personas cuando hay ofensas entre particulares. Por eso, el informe cuestiona la oportunidad de dejar estos casos en manos de la potestad administrativa sancionadora y no directamente, como ya sucede, en la vía penal.

Las multas y sanciones que propone el anteproyecto de Igualdad no incluyen, por supuesto, ningún tipo de respuesta punitiva de cárcel pero sí consecuencias económicas que, en ocasiones, implican multas más altas que lo que contempla el Código Penal para un delito de odio. Las multas de entre seis meses y un año que contempla la norma penal para delitos de este tipo tendrían que superar cuotas de 30 euros diarios para llegar a las multas que contempla la Ley Trans, por ejemplo, para castigar una infracción grave.

El informe también avala que una de las sanciones accesorias, en caso de infracción grave o muy grave, sea tener prohibido acceder a cualquier tipo de ayuda pública durante un tiempo de hasta tres años. Esta medida debería limitarse, dice el informe del Consejo que todavía tiene que ser votado, a las ayudas públicas y subvenciones relacionadas con políticas públicas destinadas a promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI o específicamente de las personas trans.

Las “responsabilidades jurídicas”

El informe también pide, directamente, eliminar un artículo titulado “Responsabilidades jurídicas por las discriminaciones producidas” que, por ejemplo, defiende que quien discrimine a una persona por su orientación sexual o identidad de género “responderá del daño causado” y que también se “presumirá” la existencia de un daño moral. El borrador que votará el CGPJ pide su eliminación por ser genérica y no desplegar ningún efecto jurídico concreto o una consecuencia específica sobre la responsabilidad jurídica: si Igualdad habla de conductas penales tendría que haberlo hecho mediante una Ley Orgánica y si habla de consecuencias administrativas también tendría que haberlo tipificado adecuadamente.

En este caso, entiende el Consejo que ese párrafo debe ser eliminado por poner encima de la mesa una “responsabilidad jurídica genérica e indeterminada, que no se circunscribe a un ámbito concreto”.

El texto también critica que la nueva Ley Trans ponga encima de la mesa un concepto propio de “tutela judicial” dirigido, entiende, a jueces y magistrados. No es trabajo del legislador, recuerda el informe, determinar las medidas que debe adoptar cada juez en el ejercicio de su cargo ni “reformular” el concepto constitucional de tutela judicial efectiva.

La sanciones autonómicas

La normativa sobre la población trans, hasta la llegada de este anteproyecto impulsado por Igualdad que supuso un enfrentamiento en el seno del ejecutivo de coalición, ha sido desarrollada mientras tanto por las comunidades autónomas con una decena de ellas teniendo sus propias leyes. Una de las primeras fue Andalucía en 2014, con su norma pionera a nivel nacional para impedir que una persona pueda ser obligada a afrontar ningún tipo de tratamiento o examen psicológico para tratar o determinar su identidad de género. El Consejo, en este borrador, llega a recordar que esta norma estatal tiene que “convivir” con la “numerosa legislación autonómica” dictada en los últimos años.

Esto también provoca que las sanciones y prohibiciones que contempla esta ley estatal llegue después de una extensa regulación autonómica que tendrá que ajustarse a la nueva norma. El borrador del informe del Consejo señala que, sin embargo, uno de los artículos de esta nueva Ley Trans explica que en las regiones donde existan “regímenes especiales de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación” estas normas regionales “resultarán de aplicación preferente al previsto en esta Ley”.

El borrador entiende que esto es una contradicción y explica que la articulación de las competencias es al revés y no puede depender de la existencia previa de una legislación autonómica: el artículo 149.1.1 de la Constitución, recuerda el informe que todavía tiene que ser aprobado, dice claramente que la regulación de las normas que “garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” es una “competencia exclusiva del Estado”. Piden, por tanto, que se evite “subvertir ese marco de actuación legislativa” y que sean las normas autonómicas las que se adapten a la nueva Ley Trans estatal en materia de sanciones.

Deporte, violencia machista y Registro Civil

Los puntos esenciales de este informe ya fueron hechos públicos por el propio órgano de gobierno de los jueces el viernes pasado. Un informe que celebra, en términos generales, la disposición de la ley a otorgar más protección a las personas trans en España pero que apunta a distintas deficiencias técnicas y a un posible efecto discriminatorio que pueda tener.

Los cuatro ponentes alertan en varias ocasiones de que la “discriminación positiva” que la norma implica para las personas trans también puede traducirse en una discriminación para las “mujeres no transexuales” y cita, por ejemplo, el ámbito deportivo. El informe pide incluir “las cautelas necesarias” para evitar la discriminación de mujeres deportistas no transexuales, dice, “atendida la realidad de la diferencia de las condiciones físicas existentes y la superioridad física de la mujer transexual frente a la que no lo es, como circunstancia generadora de situaciones de desigualdad en el ámbito de las competiciones deportivas femeninas”. También cita las oposiciones que requieren de una prueba física.

El informe, tal y como hizo público el Consejo el pasado viernes, también entiende que un cambio en el Registro Civil puede incurrir en “aspectos oscuros y ciertas disfunciones” y pide más controles. Por ejemplo, para “garantizar que la modificación de la mención registral del sexo no permitirá eludir las obligaciones y responsabilidades frente a las víctimas de violencia de género con el fin de evitar que se produzcan situaciones fraudulentas”.

También introduce algunas recomendaciones de cara al proceso que deben seguir los menores de entre 14 y 16 años de edad para cambiar su referencia en el Registro Civil. El informe recuerda que hasta el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho de los menores de edad de hacer uso de este derecho porque “entraña un importante beneficio para los titulares del derecho” pero sí considera que los menores de esta franja de edad deben cumplir más requisitos que el consentimiento de sus progenitores. Por eso, creen los vocales que se les debe exigir una autorización judicial mediante jurisdicción voluntaria como ya sucede con los menores de entre 12 y 14 años de edad.

El informe también celebra la lucha contra las terapias para intentar modificar la homosexualidad o transexualidad, pero cree que no debería ser tipificado como una infracción muy grave cuando las personas que acudan a estos procesos lo hagan prestando su pleno consentimiento. Dejar el anteproyecto como está en este punto, dice el texto, sería “cuestionable por cuanto constituye una injustificada restricción de la capacidad de obrar de las personas”.

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