El talón de Aquiles del auto del Tribunal Supremo
El Talón de Aquiles del auto de la Sala del Tribunal Supremo dado a conocer el pasado miércoles por el que se otorga firmeza al auto de procesamiento dictado en su día por el Juez Pablo Llarena respecto del expresidente Carles Puigdemont y otros políticos nacionalistas se encuentra en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero que dice así: “Finalmente, se alega también que la atribución de competencia a esta Sala causa la desaparición de la segunda instancia. Es cierto que ese no es un dato menor que deba ser ignorado, pero esa posibilidad se ha considerado legítima en el artículo 2 del Protocolo 7º al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), 'en los casos en los que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el más alto Tribunal”.
En un solo párrafo y sin argumentación jurídica la Sala despacha la cuestión más importante a la que tenía que dar respuesta, que no es otra que la de la constitucionalidad de la competencia del Tribunal Supremo para actuar como juez de primera y única instancia en este asunto.
Se trata de la cuestión más importante porque es el presupuesto del que depende todo lo demás. Si el Tribunal Supremo no es el “juez ordinario predeterminado por la ley” (art. 24.2 CE), para entender de la conducta de los querellados, no podrá ser el juez de primera instancia, sino que únicamente podría serlo en la segunda y última. No es la privación del derecho a la segunda instancia lo decisivo, sino que lo decisivo es que la privación de ese derecho se produce como consecuencia de la privación de otro: el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Sin la violación de este primer derecho, no se produciría la del segundo.
Esta es la cuestión a la que la Sala del Tribunal Supremo tenía que dar respuesta y, sin embargo, no da. Por eso digo que en este párrafo no hay argumentación jurídica. Hay una apariencia de argumentación, pero no argumentación. El problema al que hay que hacer frente no es el que dice el Tribunal Supremo, sino otro completamente distinto. El auto afirma que puesto que en el CEDH se admite la posibilidad “en abstracto” de que “el más alto Tribunal” entienda en primera instancia de la conducta de una persona, está justificado que el Tribunal Supremo de España entienda “en concreto” de la conducta del expresidente de la Generalitat y demás exconsejeros así como de la conducta de la expresidenta del Parlament y demás miembros de la Mesa. Y no es así.
El auto está dando por demostrado lo que hay que demostrar. El que el Tribunal Supremo pueda ser juez de primera instancia en determinados supuestos no quiere decir que pueda serlo en este concreto supuesto. El problema es el inverso al que el Tribunal Supremo plantea. Habría que demostrar en primer lugar que el Tribunal Supremo es el “juez ordinario predeterminado por la ley” para entender de la conducta de los querellados que figuran en el auto de Procesamiento dictado por el Juez Instructor. Y únicamente después de que esto se hubiera demostrado, se podría considerar jurídicamente aceptable la exclusión de la segunda instancia. Pero si el Tribunal Supremo no tiene la condición de juez ordinario predeterminado por la ley en este caso, no puede ser juez de primera instancia y sería inaceptable la exclusión de la segunda.
El interrogante se impone: ¿Puede ser el Tribunal Supremo el juez de primera instancia en la querella contra el ex president y demás políticos nacionalistas?
La respuesta es NO. En ningún caso. Ninguno de los querellados es miembro del Congreso de los Diputados o del Senado y, en consecuencia, el Tribunal Supremo no es competente para entender en primera instancia de su conducta. Por ningún tipo de delitos. Es así de sencillo y así de rotundo.
De la conducta de los querellados únicamente pueden entender en primera instancia órganos judiciales radicados en Catalunya, que es donde sucedieron los hechos. En la querella inicial contra el expresident y los exconsellers el órgano competente era la Audiencia Provincial de Barcelona y en la querella contra la expresidenta del Parlament y los miembros de la Mesa el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC). Tras las elecciones del 21 D, una vez que Carles Puigdemont y los demás volvían a tener la condición de Diputados, sería el TSJC el que tendría que entender de su conducta.
El “juez ordinario predeterminado por la ley” en este caso no puede ser nada más que el TSJC. Nunca el Tribunal Supremo. El CEDH contempla la “idoneidad abstracta” del Tribunal Supremo para ser juez de primera instancia en determinados supuestos. Pero esa “idoneidad abstracta” no supone automáticamente “idoneidad concreta” para cualquier tipo de asuntos y para cualquier tipo de personas. Todo lo contrario. Lo que el CEDH contempla es la excepción y no la norma. Y la excepción tiene que ser siempre justificada.
Esto es lo que el auto del Tribunal Supremo no hace. Da por supuesta la competencia que tendría que justificar. Vulnera con ello el artículo 24.2 de la Constitución en lo que al juez ordinario predeterminado por la ley se refiere y, como consecuencia de ello, vulnera también el derecho fundamental a la segunda instancia.
Antes de que se abra el juicio oral sería imprescindible que las defensas de los querellados interpusieran un recurso de amparo contra el auto de la Sala del Tribunal Supremo. El contenido constitucional de la demanda, la “especial transcendencia constitucional” del asunto, de acuerdo con la jurisprudencia más exigente en este terreno del Tribunal Constitucional, está presente en este caso de manera inequívoca.
Sin que el Tribunal Constitucional despeje la duda acerca de la competencia del Tribunal Supremo para actuar como juez de primera y única instancia, no se debería abrir el juicio oral. Todos los querellados que figuran en el auto de procesamiento dictado por el Juez Pablo Llarena y confirmado por la Sala de Apelaciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene el derecho a una primera instancia ante el juez ordinario predeterminado por la ley, que tendría que ser el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y a una segunda instancia, en su caso, ante el Tribunal Supremo.
Este es el momento procesal en el que tiene que interponerse el recurso y en el que el Tribunal Constitucional tiene que verificar si se ha producido o no vulneración de derechos fundamentales. No se puede esperar a que se haya celebrado el juicio y haya sentencia. En ese momento la reparación de los derechos vulnerados sería imposible.
