El espejo alemán: similitudes y diferencias

Pedro Cruz Villalón (“La Constitución bajo el estado de alarma”, El País 17 de abril) se felicitaba de que la “denostada Constitución de 1978 una vez más había funcionado”, aunque no dejaba de reconocer que “la presente emergencia es de una magnitud tal que difícilmente podríamos encontrarla adecuadamente reflejada en ninguno de los estados de emergencia previstos, sea el estado de alarma, el de excepción o el de sitio”. Ha habido, por tanto, que interrogar a la Constitución para acabar “encontrando” una respuesta para esta situación de emergencia extraordinaria.

“Encontrar” una respuesta es lo contrario de “improvisar” una respuesta. La opción por el estado de alarma no ha sido una improvisación, sino el resultado de un análisis de la Constitución y de la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio en relación con la singularidad con que se ha manifestado la emergencia a la que había que hacer frente. Lo que ha hecho el Gobierno con base, sin duda, en el asesoramiento de los servicios jurídicos del Estado, ha sido “interpretación de la Constitución” en estado puro. Interpretación que, como se enseña en las Facultades de Derecho, es distinta de la interpretación jurídica tradicional. Sería conveniente que, antes de escribir sobre un asunto tan difícil como este, no se perdieran de vista elementos esenciales de la teoría de la Constitución. Si no se tienen esos conocimientos, es temerario opinar. Si se tienen o se deberían tener y no se hace uso de ellos, es una cuestión distinta.

Sigamos. Lo que le ha ocurrido a la Constitución española le ha ocurrido también a la Ley Fundamental de Bonn. A una conclusión de fondo similar a la que ha llegado el profesor Cruz Villalón, han llegado también los profesores Thielbörger y Behlert (“Covid un das Grundgesetz”, Verfassungsblog, 19 de marzo) y Stetzenmüller y Dennay (“Covid-19 is a Severe Test for Germany’s Postwar Constitution”, en LAWFARE BLOG , Universidad de Harvard). En ambos caso se trata de una argumentación mucho más extensa y detallada, ya que el formato en el que se expresa es muy distinto del de un artículo de periódico. Pero el fondo de la argumentación es el mismo. COVID-19 ha sido un reto formidable para ambas constituciones.

En Alemania han tenido que “encontrar” también una respuesta constitucional, porque la Ley Fundamental no la contenía de manera inequívoca. Una respuesta que ha sido más “creativa”, es decir, que se ha apartado de lo previsto en la Ley Fundamental, más de lo que lo ha hecho la respuesta española.

Los problemas de naturaleza constitucional han sido los mismos.

El primero ha sido la inadecuación de la previsión constitucional para la protección excepcional o extraordinaria del Estado ante situaciones de crisis como la que ha supuesto la COVID-19.

El segundo ha sido la inadecuación de la distribuición de competencias entre el Bund y los Länder, entre el Estado y las Comunidades Autónomas para hacer frente a la crisis. En ambos sistemas las competencias para hacer frente a una crisis sanitaria están en manos de los Länder o de las Comunidades Autónomas y no de la Federación o del Estado. La magnitud de la emergencia ha impuesto, sin embargo, que la Federación o el Estado hayan ocupado el lugar central de la respuesta a la crisis.

El tercero ha sido la afectación, dada la naturaleza de la crisis desatada por la COVID-19, a derechos fundamentales, que a ningún constituyente o legislador se le había pasado por la cabeza que podrían verse afectados como consecuencia de la protección excepcional o extraordinaria del Estado. La afectación de un derecho tan fundamental como es el de la intimidad como consecuencia de la necesidad de seguir la pista de los contagios ha irrumpido como exigencia inexcusable.

Protección excepcional del Estado. División vertical de poderes. Derechos fundamentales. Nada más y nada menos. Este es el reto constitucional de la COVID-19. Reto similar en Alemania y España.

En la reacción ante este reto ha habido diferencias entre ambos países. Y hay que reconocer que en Alemania se ha reaccionado mejor que en España.

En primer lugar, porque, como expresamente señalaba el profesor Cruz Villalón, la Constitución española ha tenido que enfrentarse con la crisis de la COVID-19 aquejada de “patologías previas”, que no facilitaban la respuesta. La Ley Fundamental, aunque no esté en el mejor de sus momentos, no se ha visto, ni de lejos, afectada por patologías tan graves como las de la Constitución española: necesidad de repetir las elecciones en dos ocasiones por imposibilidad de elegir presidente del Gobierno, sustitución de la ley parlamentaria por el Decreto ley, desconocimiento del principio de anualidad presupuestaria y otras varias, entre la que la crisis de la Constitución Territorial como consecuencia del conflicto sobre al reforma del Estatuto de Autonomías de Catalunya y la aplicación del artículo 155 de la Constitución no puede dejar de ser recordada.

En segundo lugar, porque la Ley Fundamental de Bonn es una Constitución Federal y la española no lo es. Alemania tiene ensayada una tradición de “Federalismo Cooperativo” de la que nosotros carecemos. En las situaciones de crisis se nota todavía mas.

En tercer lugar, porque a nadie se le ha ocurrido en Alemania convertir una “riesige Katastrophe” natural en una “crisis política”. Nadie ha intentado dificultar la acción del Gobierno Federal. Nadie se ha opuesto, por ejemplo, a que el Parlamento habilitara al Gobierno para dictar Decretos Legislativos sin que la Ley de habilitación se ajustara a los requisitos exigidos por el artículo 80 de la Ley Fundamental, prácticamente idénticos a los de los artículos 82 a 85 de la Constitución española. Nadie ha acusado en tal ocasión al Gobierno de aprovecharse de la crisis para una concentración desviada del poder.

Y en cuarto y último lugar, porque en Alemania se está haciendo frente a la crisis con la serenidad que proporciona la convicción de que, una vez superada la crisis, se procederá a la reforma de la Ley Fundamental, para que, en la próxima ocasión, se pueda hacer frente a la emergencia de manera inequívocamente constitucional a partir de lo aprendido de la crisis de la COVID-19.

Los profesores Thielbörger y Behlert finalizan su entrada en el Blog con las siguientes palabras: “Una vez que haya sido superada la crisis —ya que la prisa es siempre una mala consejera— el poder constituyente deberá plantearse con toda seriedad la cuestión de que el Estado se encuentre mejor preparado para hacer frente a la próxima crisis comparable a la actual”.

Después de haber reformado la Constitución en 62 ocasiones, los ciudadanos alemanes pueden tener una confianza razonable en que también en esta ocasión se procederá de la forma en que constitucionalmente debe procederse.

En España la reforma constitucional ni ha estado, ni está, ni se la espera.